Cassazione n. 08680/2023

a seguente ORDINANZA suiricorsi riuniti iscritt i al n. 26117 / 2019 R.G. , propost i da [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante p.t. [OSCURATO:PERSONA], rappresentate e difes e da gli Avv. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto in Roma, viaCrescenzio, n. 19 ; –ricorrenti – e [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante p.t. [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA], con domicilio in Roma, piazza Cavour, presso la Cancelleria civile della Corte di cassazione; –ricorrente – contro [OSCURATO:SOCIETA]., in persona del curatore p.t. Dott. [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto in Roma, viadi S. Costanza, n. 39 ; –controricorrente – e [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., in persona del procuratore speciale [OSCURATO:PERSONA], in qualità di procuratrice speciale della [OSCURATO:PERSONA] 1904 S.R.L., rappresentata e difesa dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto in Roma, via Ovidio, n. 20; –controricorrente – avverso la sentenza della Corte d'appellodi Roma n. 5255/19, depositata il 2 agosto 2019. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 14 dicembre 2022 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza del 22 maggio 2018, il Tribunale di Roma dichiarò ilfal- limento della [OSCURATO:SOCIETA]., su istanza dell'[OSCURATO:SOCIETA]., reputando irrilevante la circostanza che la società debitrice fosse stata cancellata dal Registro delle Imprese a seguito della trasformazione in una comunione di azienda, in quanto la cancellazione era avvenuta nell'anno anteriore alla de- cisione. 2. Il reclamo proposto dalla [OSCURATO:SOCIETA] edall'Adip S.a. e dalla Ma.Sa. S.a., in qualità di sociedella debitrice, è stat o rigettat o dalla Corte d'appello di Roma con sentenza del 2 agosto 2019. A fondamento della decisione, la Corte ha confermato l'ammissibilità della dichiarazione di fallimento entro il termine di cui all'art. 10 della legge fall., affermando che la trasformazione della società in una comunione d'azienda non comporta un a novazione soggettiva, ma soltanto una modificazione dell'atto costitutivo, con mutamento della veste legale dell'ente, tale da non determinare l'estinzione del precedente soggetto giuridico. Ha osservato che tale fattispecie, comportando il passaggio da un ente avente forma societaria ad una comunione su un complesso di beni aziendali, dà luogo ad una tra- sformazione eterogenea, riconducibile all'art. 2500-septiescod. civ., con la conseguente esclusione della configurabilità sia di una successione tra sog- getti ed entità distinte sia per forma che per natura, sia di una trasformazione della società di capitali in una società di fatto tra gli ex soci, la cui volontà consiste nella costituzione di una mera comunione di godimento, disciplinata dall'art. 2248 cod. civ. Ha aggiunto che tale conclusione era avvalorata, nella specie, dalla circostanza che il compendio aziendale era rimasto sotto il con- trollo del medesimo centro d'interessi, dal momento che titolari effettivi delle due società erano l'ex amministratore unico della società debitrice e l'ex am- ministratore unico ed unico socio delle società alle quali la [OSCURATO:SOCIETA] aveva conferito i rami di azienda concernenti la produzione ed il commercio all'ingrosso di carta e materiali ferrosi. 3. Avverso la predetta sentenza hanno proposto ricorso per cassazione l'Adip e la MaSa, per quattro motivi, illustrati anche con memoria,e la [OSCURATO:SOCIETA], per tre motivi. Hanno resistito con controricorsiil curatore del falli- mentoe la [OSCURATO:PERSONA] S.p.a., in qualità di procuratrice spe- ciale della [OSCURATO:SOCIETA]., cessionaria dei crediti dell'[OSCURATO:SOCIETA], la quale ha depositato anche memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. Preliminarmente, va disposta, ai sensi dell'art. 335 cod. proc. civ., la riunione dei due ricorsi, proposti separatamente, ma aventi ad oggetto l'im- pugnazione della medesima sentenza. 2. Con il primo motivo d'impugnazione,l'Adi p e la MaSa denuncia no la violazione e la falsa applicazione degli artt. 15 e 17 della legge fall., nonché l'omesso esame di un fatto controverso e decisivo per il giudizio, osservando che la sentenza impugnata ha omesso di esaminare la questione concernente la nullità della notificazione dell'istanza di fallimento, in quanto non effettuata nei confronti di esse ricorrenti, succedute in tutti i rapporti, anche processuali, della società debitrice anteriori alla trasformazione in comunione d'azienda. Sostengono che, in quanto configurabile come trasformazione eterogenea, tale vicenda comportava il difetto di legittimazione passiva della C P Hol- ding, e quindi la nullità insanabile della notificazione, rilevabile anche d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio. 3. Con il secondo motivo,le ricorrenti deducono la violazion e e la falsa applicazione dell'art. 12 disp. prel. cod. civ. e dell'art. 10 della legge fall., insistendo sull'inapplicabilità della disciplina dettata da quest'ultima disposi- zione, in quanto riguardante la diversa ipotesi della cancellazione della società per intervenuta cessazione dell'attività. Premesso infatti che la trasforma- zione della società in una comunione d'aziendasi traduce nell'instaurazione di una situazione di comproprietà dell'azienda e nell'inesistenza di un soggetto di diritto, producendoquindi un effetto novativo che determina la prosecu- zione di tutti i rapporti in capo ai comunisti, secondo le rispettive quote, so- stengono che la mera contitolarità dei beni aziendali non comporta l'esercizio di un'attività economica da parte dei compartecipanti, i quali non sono per- tanto assoggettabili al fallimento. Aggiungono che l'assenza di continuità sog- gettiva determina anche il venir meno dell'autonomia patrimoniale tipica delle società di capitali, dal momento che la quota assegnata a ciascun compro- prietario si confonde con il suo patrimonio personale, con la duplice conse- guenza che i comproprietari rispondono illimitatamente dei debiti della so- cietà, e che i creditori sociali possono far valere le proprie ragioni in concorso con quelli personali dei singoli comproprietari. 4. Con il terzo motivo,le ricorrenti lamenta no la violazione e /o la falsa applicazione degli artt. 1100, 2248 e 2500-septiescod. civ. e dell'art. 10 della legge fall., ribadendo che la comunione d'azienda costituisce una fattispecie assolutamente incompatibile con la disciplina dettata da quest'ultima dispo- sizione, dal momento che, anche in caso di utilizzazione dell'azienda a fini commerciali da parte dei comunisti, non sarebbe configurabile una prosecu- zione della precedente attività imprenditoriale, ma una società di fatto o una impresa individuale. 5. Con il quarto motivo,le ricorrenti denuncia no la violazione e /o la falsa applicazione degli artt. 2248, 2495, 2500-septiese 2740 cod. civ. e dell'art. 10 della legge fall., ribadendo che la trasformazione della società in comu- nione d'azienda comporta la successione dei singoli comproprietari in tutti i rapporti attivi e passivi, nonché la responsabilità illimitata degli stessi per i debiti accumulati dalla società, indipendentemente dall'eventuale riparto dell'attivo. Aggiungono che il mutamento della società in un ente giuridico diverso giustifica anche l'inapplicabilità della disciplina dettata dall'art. 10 della legge fall., che, in quanto volta a tutelare le ragioni creditorie, non è riferibile alla fattispecie in esame, nella quale le predette ragioni risultano garantite dalla responsabilità illimitata dei soci per i debiti contratti dalla so- cietà. 6. Con il primo motivo del suo ricorso, la [OSCURATO:SOCIETA] deduce la nullità della sentenza impugnata per violazione dell'art. 112 cod. proc. civ., nonché l'omesso esame di un fatto controverso e decisivo per il giudizio, osservando che la sentenza impugnata ha omesso di esaminare la questione concernente la nullità della notificazione dell'istanza di fallimento, in quanto non effettuata nei confronti dell'Adip e della MaSa, che rivestivano la qualità di legittimate passive e litisconsorti necessarie, essendo succedute in tutti i rapporti, anche processuali, di essadebitrice anteriori alla trasformazione in comunione d'a- zienda. 7. Con il secondo motivo, la ricorrente lamenta la nullità della sentenza impugnata per violazione e/o falsa applicazione dell'art. 15 della legge fall., sostenendo che la mancata notificazione dell'istanza di fallimento all'Adip e alla MaSa comportava la nullità del procedimento di primo grado e della sen- tenza dichiarativa di fallimento, rilevabile anche d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio. 8. Con il terzo motivo, la ricorrente denuncia la violazione dell'art. 12 disp. prel. cod. civ e dell'art. 10della legge fall., insistendo sull'inapplicabilità della disciplina dettata da quest'ultima disposizione, in quanto riguardante la diversa ipotesi della cancellazione della società per intervenuta cessazione dell'attività. Premesso infatti che la trasformazione della società in una co- munione d'azienda si traduce nell'instaurazione di una situazione di compro- prietà dell'azienda e nell'inesistenza di un soggetto di diritto, producendo quindi un effetto novativo che determina la prosecuzione di tutti i rapporti in capo ai comunisti, secondo le rispettive quote, sostieneche la mera contito- larità dei beni aziendali non comporta l'esercizio di un'attività economica da parte dei compartecipanti, i quali non sono pertanto assoggettabili al falli- mento. 9. I predetti motivi vanno esaminati congiuntamente, avendo ad oggetto questioni intimamente connesse, riguardanti rispettivamente l'ammissibilità della dichiarazione di fallimento di una società a seguito della cancellazione dal registro delle imprese e l'individuazione del soggetto cui spetta la legitti- mazione passiva nel relativo procedimento. La prima questione è stata risolta in senso affermativo da una pronuncia di questa Corte, espressamenterichiamata dalla sentenza impugnata, con la quale è stato enunciato il principio di diritto secondo cui la trasformazione eterogenea di una società di capitali in comunione di azienda, ai sensi dell'art. 2500-septiescod. civ., non preclude la dichiarazione di fallimento della me- desima società entro un anno dalla sua cancellazione dal registro delle im- prese, trattandosi pur sempre di un fenomeno successorio tra soggetti distinti (cfr. Cass., Sez. I, 19/06/2019, n. 16511). A sostegno di tale conclusione, si è osservato innanzitutto che, mentre la trasformazione di una società da un tipo ad un altro previsto dalla legge, ancorché connotato da personalità giuridica, costituisce una vicenda mera- mente evolutivo-modificativa del medesimo soggetto giuridico, che non pro- duce alcun effetto successorio ed estintivo, la trasformazione di una società in un'impresa individuale o viceversa determina invece un rapporto di suc- cessione tra soggetti distinti, e non preclude quindi la dichiarazione di falli- mento della societàestinta, purché la stessa abbia luogo nel termine di un anno dalla sua cancellazione dal registro delle imprese. Si è rilevato inoltre che, a seguito della riforma del diritto societario, la cancellazione dal registro delle imprese cui non corrisponda il venir meno di ogni rapporto giuridico facente capo alla società estinta dà luogo ad un fenomeno di tipo successorio, in virtù del quale le obbligazioni della società si trasferiscono ai soci, i quali ne rispondono nei limiti di quanto riscosso in sede di liquidazione o illimitata- mente, a seconda che fossero limitatamente o illimitatamente responsabili per i debiti sociali, mentre i diritti ed i beni non compresi nel bilancio di liqui- dazione si trasferiscono ai soci in regime di contitolarità o comunione indivisa, con esclusione delle mere pretese e dei crediti ancora incerti o illiquidi. Tanto premesso, si è ritenuto che, in quanto idonea a determinare il passaggio da un ente avente forma societaria ad una comunione su un complesso di beni aziendali, la trasformazione della società in una comunione di godimento di un'azienda costituisca una trasformazione eterogenea ai sensi dell'art. 2500- septiescod. civ., la quale dà luogo ad un fenomeno di successione tra soggetti ed entità distinti sia per forma che per natura, con la conseguenza che la nascita di una comunione indivisa tra due o più persone fisiche (cui l'ente collettivo abbia trasferito il proprio patrimonio) non preclude la dichiarazione di fallimento della società entro il termine di cui all'art. 10 della legge fall. Il predetto principio, contestato dai ricorrenti, ha trovato conferma in una pronuncia più recente(cfr. Cass., Sez. I, 22/10/2020, n. 23174), la quale ha ulteriormente precisato le caratteristiche e gli effetti della fattispecie in esame, dando risposta anche agl'interrogativi sollevati con i ricorsi in esame. Premesso che la trasformazione di una società di capitali in una comunione d'aziendacostituisce una vicenda circolatoria di beni e diritti, che comporta la sostituzione dei soci nei rapporti già facenti capo alla struttura societaria, è stato ribadito che la lettura di tale vicenda in termini evolutivo-modificativi non implica che all'esito della stessa la struttura originaria non sia più suscet- tibile di distinta e autonoma considerazione. Rilevato inoltre che tale opera- zione, pur determinando un mutamento del regime di responsabilità patrimo- niale tipico della precedente struttura giuridica, non opera retroattivamente, dal momento che, mentre i creditori muniti di titolo anteriore al verificarsi di tale vicenda si avvantaggiano del regime di responsabilità proprio della strut- tura precedente, quelli muniti di titolo posteriore si giovano di quello che con- nota la nuova struttura, è stato osservato che, ai fini dell'ammissibilità della dichiarazione di fallimento dell'ente originario, non assume alcun rilievo la circostanza che l'ente risultante dalla trasformazione svolga o meno un'atti- vità d'impresa, potendo la stessa venire in considerazione esclusivamente ai fini della fallibilità dell'ente trasformato.Ciò posto, e aggiunto che, in linea generale, la trasformazione svolge essenzialmente una funzione di riorganiz- zazione della struttura degli enti, destinata nel caso in esame a sostituire il procedimento di liquidazione, è stato affermato che, in mancanza di una norma specifica, essa non può comportare la sottrazione dell'impresa socie- taria alla soggezione alle procedure concorsuali: è stata quindi confermata l'applicabilità della disciplina dettata dall'art. 10 della legge fall., osservandosi che la finalità dalla stessa perseguita, consistente nell'evitare di estendere all'infinito gli effetti di un'attività d'impresa non più attuale, non postula ne- cessariamente che alla cessazione dell'esercizio di tale attività da parte di un soggetto faccia riscontro il venir meno della stessa in senso oggettivo, econ- cludendosi pertanto che essa può trovare applicazione anche nel caso in cui, come nella specie, sia mutato, per sopravvenuta trasformazione, il regime di responsabilità patrimoniale che accompagnava l'ente originario. E' stato in- fine chiarito che tale conclusione non trova ostacolo nell'assoggettamento della trasformazione all'opposizione dei creditori, prevista dall'art. 2500-no- viescod. civ., configurandosi quest'ultima come un rimedio non già sostitu- tivo e necessario, ma solo aggiuntivo e comunque non equivalente rispetto alla procedura fallimentare, con la conseguenza che la mancata proposizione dell'opposizione non può essere interpretata come una manifestazione della volontà di rinunciare alla proposizione dell'istanza di fallimento o della do- mandad'insinuazione al passivo. Tali principi, che il Collegio condivide ed intende ribadire anche in questa sede, non possono ritenersi inficiati dalle censure sollevate dai ricorrenti, le quali, come si è detto, non apportano argomenti nuovi a sostegno della tesi contraria a quella fatta propria dalla giurisprudenza di legittimità, ripropo- nendo considerazioni già vagliate nelle pronunce citate, le cui conclusioni me- ritano pertanto conferma anche in riferimento alla fattispecie in esame. 10. Sulla base dei medesimi principi può essere poi risolta anche la que- stione, sollevata dall'Adip e dalla MaSa con il primo motivo di ricorso e dalla [OSCURATO:SOCIETA] con i primi due motivi, riguardante l'individuazione del soggetto legittimato a partecipare al procedimento prefallimentare. Premesso che, in quanto riflettente un error in procedendo, nel cui accer- tamento questa Corte è chiamata ad operare come giudice anche del fatto, procedendo al riscontro del vizio lamentato attraverso l'esame diretto degli atti processuali, indipendentemente dalla sufficienza e logicità della motiva- zione della sentenza impugnata, la predetta questione non è deducibile in sede di legittimità né ai sensi dell'art. 112 cod. proc. civ. (cfr. Cass., Sez. III, 11/10/2018, n. 25154; Cass., Sez. II, 25/01/2018, n. 1876) né ai sensi dello rt. 360, primo comma, n. 5 cod. proc. civ. (cfr. Cass., Sez. II, 13/08/2018, n. 20716; Cass., Sez. lav., 21/04/2016, n. 8069), si osserva che la qualifica- zione della trasformazione della società di capitali in comunione di azienda come vicenda evolutivo-modificativa idonea a determinare un fenomeno di successione tra soggetti ed entità distinti consente di ritenere applicabile an- che alla stessa il principio, enunciato da questa Corte con riguardo al proce- dimento per la dichiarazione di fallimento di una società di capitali cancellata dal registro delle imprese, secondo cui la legittimazione a contraddire non spetta ai soci succeduti alla società, ma al liquidatore sociale, dal momento che la cancellazione , pur implicando l'estinzione della società, non esclude l'ammissibilità della dichiarazione di fallimento, entro il termine di cui all'art. 10 della legge fall., ove l'insolvenza si sia manifestata in epoca anteriore alla cancellazione o nell'anno successivo (cfr. Cass., Sez. VI, 16/11/ 2016, n. 23393; Cass., Sez. I, 26/07/2013, n. 18138). Può quindi escludersi, nella specie, anche la nullità del procedimento e della sentenza di primo grado, in conseguenza dell'avvenuta notificazione dell'istanza di fallimento alla [OSCURATO:SOCIETA], all'epoca già cancellata dal regi- stro delle imprese, anziché all'Adip e alla MaSa, succedute alla stessain qua- lità di soci divenuti contitolari dell'azienda caduta in comunione. 11. Entrambi iricorsi va nno pertanto rigettat i , con la conseguente con- danna dellericorrenti al pagamento delle spese p rocessuali, che si liquidano come dal dispositivo. P.Q.M. riuniti i ricorsi, li rigetta. Condanna le ricorrent i al pagamento, in favore di ciascunodei controricorrenti, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 13.000,00per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater,del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, inserito dall'art. 1, comma 17,