Cassazione n. 20634/2022

nciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. R.G. 5339-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 101, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO; - controricorrente - nonché contro [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:PERSONA] S.R.L., [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:PERSONA] S.P.A.; - intimati - avverso la sentenza n. 5883/2020 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 6/10/2020. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 24/5/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte dell'Avvocato [OSCURATO:PERSONA], il quale ha chiesto la dichiarazione di inammissibilità del ricorso; letta la memoria finale depositata dalla difesa della ricorrente. [OSCURATO:PERSONA] 1. In data 7 novembre 2017 veniva comunicato a [OSCURATO:SOCIETA]. il provvedimento prot. n. 26815 adottato all'esito dell'adunanza del 18 ottobre 2017, con il quale l'Autorità garante della concorrenza e del mercato (di seguito AGCM, in breve) ebbe ad accertare (con l'applicazione della conseguente sanzione) che la citata società, insieme ad altre otto (indicate in intestazione), aveva posto in essere un'intesa restrittiva della concorrenza in violazione dell'art. 101 del Trattato sul funzionamento dell'UE (c.d. [OSCURATO:PERSONA]), consistente nella contestata pratica concordata avente la finalità di condizionare gli esiti della gara bandita dalla [OSCURATO:SOCIETA]. per l'affidamento dei servizi di supporto ed assistenza tecnica per l'esercizio e lo sviluppo della funzione di sorveglianza e "audit" dei programmi cofinanziati dall'UE (gara "AdA"), attraverso l'eliminazione del reciproco confronto concorrenziale e la spartizione dei relativi lotti. In particolare, l'AGCM ritenne, al riguardo, particolarmente significativa la circostanza per la quale le offerte con sconti più elevati delle suddette società non si erano mai sovrapposte, per cui tale differenziazione delle offerte economiche poteva spiegarsi solo nell'ottica di un disegno "spartitorio", finalizzato ad annullare tra le stesse il confronto concorrenziale per ciascun lotto di interesse. Con detto provvedimento fu, quindi, irrogata, nei confronti della [OSCURATO:SOCIETA] la sanzione amministrativa pecuniaria pari ad euro 7.659.966,00 (in solido con [OSCURATO:SOCIETA].). Tale provvedimento veniva impugnato, dinanzi al TAR Lazio, dalla [OSCURATO:SOCIETA]., la quale ne denunciava l'illegittimità sul presupposto che, sulla base delle emergenze istruttorie, non poteva evincersi che essa avesse attuato un'intesa avente ad oggetto la ripartizione dei suddetti lotti, né l'Autorità irrogante aveva dimostrato come essa ricorrente avesse realizzato un disegno collusivo segreto con le altre società al fine di concretizzare tale assegnazione. Il citato TAR, con sentenza n. 11000/2018, accoglieva il ricorso, annullando - di conseguenza - il provvedimento impugnato nella parte in cui aveva disposto l'irrogazione della sanzione dei confronti della ricorrente, ritenendo non imputabile alla stessa la condotta asseritamente accertata a suo carico, poiché l'AGCM aveva troppo empiricamente applicato il concetto di unica entità economica ai "network" presi in considerazione, ricorrendo, peraltro, non alla condanna diretta delle due società (KPMG E [OSCURATO:SOCIETA]) ma ravvisando la loro responsabilità solidale. 2. Avverso detta sentenza ha proposto appello l'AGCM, resistito dalla società appellata, la quale - a sua volta - ha formulato appello incidentale contro il capo della stessa sentenza, con cui era stato rigettato il primo motivo del suo ricorso originario, riproponendo, altresì, le censure non esaminate dal TAR.Con sentenza n. 5883/2020 (pubblicata il 6 ottobre 2020), il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha accolto l'appello principale, rigettato quello incidentale e, per l'effetto, in riforma dell'impugnata sentenza di primo grado, ha respinto il ricorso originario della [OSCURATO:SOCIETA]. A sostegno dell'adottata decisione, il Consiglio di Stato ha rilevato che il primo giudice aveva trascurato di considerare la vicenda concretamente dedotta in giudizio sulla base del suo svolgimento complessivo, ovvero non tenendo conto del quadro globale attraverso il quale viene delineata la strategia collusiva, articolata in una pluralità di condotte concorrenti a soddisfare le finalità "ripartitorie" delle parti all'intesa, come risultanti accertate nel caso di specie. In particolare, il giudice amministrativo di appello ha posto in rilievo che, nel caso di specie, l'AGCM aveva ascritto anche alla società appellata la responsabilità dell'intesa, in considerazione del fatto che le evidenze raccolte (sulla base di una pluralità di circostanze soggettive ed oggettive) dimostravano che l'impresa aveva avuto la possibilità di comprendere e seguire consapevolmente la logica spartitoria perseguita dal cartello, al quale avrebbe dovuto, quindi, ritenersi aver sostanzialmente partecipato direttamente, non essendo, al fine della configurazione del suo contributo causale, imprescindibile l'aver partecipato formalmente alla gara, alla stregua del ruolo attivo comunque assunto nel coordinamento del network (e ciò anche sulla scorta dei principi giurisprudenziali affermati in materia dalla Corte di Giustizia in plurimi precedenti). Inoltre, il Consiglio di Stato, nella sentenza qui impugnata, ha posto in risalto l'indiscutibilità della sussistenza della sua giurisdizione estesa al merito delle sanzioni pecuniarie (ai sensi dell'art. 134, comma 1, lett. c), c.p.a.), per f quanto riferita soltanto alla quantificazione della sanzione, non essendo i nemmeno dubitabile l'esistenza del potere del sindacato giurisdizionale sull'esercizio della discrezionalità tecnica. E ciò anche alla luce della stessa giurisprudenza della Corte di Giustizia dell'UE (con particolare riferimento alla sentenza 11 settembre 2014, in causa C-382/12, al punto 156), la quale ha precisato come, nel controllo giurisdizionale sulle sanzioni antitrust, nessun ostacolo alla pienezza del sindacato può derivare dal "potere discrezionale di cui dispone la Commissione, in forza del ruolo assegnatole, in materia di politica della concorrenza, dai Trattati UE e FUE". 3. Contro tale sentenza del Consiglio di Stato ha proposto ricorso, dinanzi a queste Sezioni unite, la [OSCURATO:SOCIETA], affidato a due complessi motivi. Ha resistito con controricorso l'AGCM, mentre tutte le altre parti intimate non hanno svolto attività difensiva in questa sede. Il P.G. ha depositato conclusioni scritte, con le quali ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso.La difesa della società controricorrente ha anche depositato memoria finale. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo, la ricorrente ha denunciato la violazione degli artt. 362, comma 1, c.p.c. e 110 c.p.a., per eccesso e/o difetto di potere giurisdizionale del giudice amministrativo in violazione dell'art. 101 del [OSCURATO:PERSONA], il quale vieta le pratiche commerciali tra gli Stati membri che impediscono, restringono o falsano la concorrenza. In particolare, con la formulata censura, la società ricorrente ha dedotto che, con l'impugnata sentenza, sarebbe stata fatta un'erronea applicazione dei parametri esegetici definiti in sede euro-unitaria al fine di individuare un unico centro decisionale, con specifico riferimento all'abnorme interpretazione riferita alla struttura dei rapporti tra essa società ricorrente e [OSCURATO:SOCIETA]., società che fa parte del network nazionale ed internazionale KPMG ma che è giuridicamente del tutto autonoma dalla stessa ricorrente. Pertanto, nella concreta fattispecie, al di fuori delle ipotesi di controllo societario, l'attività di direzione e coordinamento di società avrebbe dovuto essere dimostrata in concreto. 2. Con il secondo motivo, la ricorrente ha denunciato un'ulteriore violazione degli artt. 362, comma 1, c.p.c. e 110 c.p.a., per eccesso e/o difetto di potere giurisdizionale del giudice amministrativo in violazione dell'art. 101 del [OSCURATO:PERSONA], per aver il Consiglio di Stato, nell'impugnata sentenza, sul presupposto generale che essendo l'intesa riscontrabile quando le imprese hanno espresso la loro comune volontà di assumere un determinato comportamento sul mercato che abbia un oggetto o un effetto anticoncorrenziale, nel caso in esame questa intesa era stata desunta da elementi non legittimanti un procedimento valutativo inferenziale, ossia idonei a costituire plurimi ed univoci indizi a tal fine. 3. I due motivi - esaminabili congiuntamente alla stregua della loro evidente connessione - sono inammissibili per le ragioni che seguono. È opportuno, in premessa, sottolineare che queste Sezioni unite hanno reiteratamente affermato che il ricorso per cassazione avverso le pronunce del Consiglio di Stato è consentito solo per motivi inerenti alla giurisdizione, secondo quanto previsto dall'art. 111, comma 8, Cost. (disposizione recepita dagli articoli 362 c.p.c. e 110 c.p.a.), e, quindi: a) nell'ipotesi in cui la sentenza abbia violato l'ambito della giurisdizione in generale (esercitando, cioè, la giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa, oppure negando la giurisdizione sull'erroneo presupposto che la domanda non potesse costituire in modo assoluto oggetto di esame giurisdizionale); b) nell'ipotesi di violazione dei cosiddetti limiti esterni della propria giurisdizione (giudicando in materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, oppure negando la propria giurisdizione sull'erroneo presupposto che questa spetti ad altro giudice, o anche esercitando un sindacato di merito in materia attribuita esclusivamente alla propria giurisdizione di legittimità degli atti amministrativi). Questo univoco indirizzo giurisprudenziale vale ad escludere l'ammissibilità del ricorso per cassazione finalizzato, nella sua portata sostanziale, a lamentare "solo un cattivo esercizio da parte del Consiglio di Stato della propria giurisdizione, cioè un vizio che attiene all'esplicazione interna del potere giurisdizionale conferito dalla legge a detto giudice". Sulla questione - come è noto - è anche intervenuta la Corte costituzionale con la sentenza n. 6/2018, dalla quale si trae conferma del fatto che il ricorso per cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei conti - previsto dal citato art. 111, comma 8, Cost. per i "soli" motivi inerenti alla giurisdizione - non possa riguardare anche il sindacato su errores in procedendo o in iudicando, in quanto una siffatta opzione interpretativa, basata su un adattamento dinamico-evolutivo del concetto stesso di giurisdizione, si porrebbe senz'altro in contrasto con la lettera e lo spirito della norma costituzionale. Da ciò consegue che il vizio di eccesso di potere giurisdizionale, denunciabile con il ricorso in cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, come è sempre stato inteso, sia prima che dopo l'avvento della Costituzione, va riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione, ovvero a quelle in cui il Consiglio di Stato o la Corte dei conti affermino la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla P.A. (cosiddetta invasione), ovvero, al contrario, la neghino sull'erroneo presupposto che la materia non può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale (cosiddetto arretramento), nonché a quelle di difetto relativo di giurisdizione, quando il giudice amministrativo o contabile affermi la propria giurisdizione su materia attribuita ad altra giurisdizione o, al contrario, la neghi sull'erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici. L'eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata al legislatore è configurabile solo allorché il giudice speciale abbia applicato non la norma esistente, ma una norma da lui creata, esercitando un'attività di produzione normativa che non gli compete, e non invece quando si sia limitato al compito interpretativo che gli è proprio, anche se tale attività ermeneutica abbia dato luogo ad un provvedimento "abnorme o anomalo" ovvero abbia comportato uno "stravolgimento" delle "norme di riferimento", atteso che in questi casi può profilarsi, eventualmente, un error in iudicando, ma non una violazione dei limiti esterni della giurisdizione (tra le molte, cfr. Cass. SU nn. 30653/2018; 7926/2019; 29082/2019 e 413/2020). La ricostruzione dei limiti del vaglio di giurisdizione così evincibile non muta nei casi, come quello di specie, in cui il Consiglio di Stato risulti investito di cognizione estesa al merito (art.134, lett. c), c.p.a.). L'ampliamento di tale cognizione, non vincolata al giudizio di sola legittimità del provvedimento amministrativo censurato, opera infatti tutta all'interno della giurisdizione del Consiglio di Stato, il cui sindacato - da parte di queste Sezioni unite - resta dunque vincolato ai limiti, di natura esclusivamente esterna, che si sono indicati. Neppure nei casi di cognizione estesa al merito è consentito alla parte di far valere con il ricorso per cassazione eventuali errori procedurali o di giudizio e, con essi, il cattivo esercizio di tale cognizione da parte del Consiglio di Stato; e nemmeno le è consentito di dedurre nella forma del diniego di giustizia ovvero dell'omesso esercizio di potere giurisdizionale "per arretramento" (nei connotati già descritti) quello che risulti essere unicamente un rigetto, appunto nel merito, di una determinata istanza sostanziale (in concreto, ad esempio, di riduzione della sanzione pecuniaria inflitta dall'[OSCURATO:PERSONA]).Queste Sezioni Unite hanno, altresì, varie volte affrontato il problema della giurisdizione con riguardo specifico ai provvedimenti dell'[OSCURATO:PERSONA] della concorrenza e del mercato, affermando, in effetti (ed in ciò può convenirsi, ma solo in linea di principio, con la società ricorrente), che se il giudice amministrativo non può sostituirsi all'autorità medesima nelle attività di accertamento e di applicazione della legge con un proprio provvedimento, non per questo il sindacato giurisdizionale è limitato ai soli profili giuridico-formali dell'atto amministrativo (Cass. SU n. 1013/2014), dovendosi invece estendere anche alla risoluzione delle eventuali contestazioni in punto di fatto, allorquando da tali contestazioni dipenda la legittimità del provvedimento amministrativo incidente su posizioni di diritto soggettivo (v. Cass. SU nn. 30974/2017; 11929/2019 e, da ultimo, 8093/2020 e 31311/2021). È, anzi, solo in presenza di tale condizione (con l'unica preclusione all'esercizio di attività sostitutiva dell'Autorità, nel caso di specie insussistente) che la giurisdizione in materia può dirsi effettiva; e ciò anche a piena tutela dell'amministrato che si veda raggiunto, come pure osservato dalla ricorrente, da sanzioni particolarmente afflittive e di natura sostanzialmente penale secondo i noti parametri CEDU. Senonché, pur essendo indubbia tale impostazione di fondo, dalla sentenza qui impugnata emerge come il Consiglio di stato non abbia affatto disconosciuto né denegato, ma anzi esplicitato ed esercitato appieno la propria giurisdizione di merito in materia, nel senso poc'anzi specificato, facendone seguire coerenti conseguenze decisorie di legalità sostanziale e non puramente formale del provvedimento sanzionatorio. Alla luce di tale inquadramento, quindi, i due motivi sono da ritenersi inammissibili perché, in effetti, con gli stessi non risulta dedotta una reale violazione dei limiti esterni della giurisdizione del G.A. (nel solo qual caso - per giurisprudenza pacifica di queste Sezioni unite - sarebbe ammissibile il ricorso con cui si deduca la violazione degli artt. 362, comma 1, c.p.c. e 110 c.p.a.), bensì vengono prospettate delle censure che mirano a porre in discussione la valutazione circa le prove della partecipazione della ricorrente all'intesa e i profili interpretativi relativi alle condizioni previste dall'art. 101 [OSCURATO:PERSONA].In altri termini, la ricorrente ha denunciato un asserito rifiuto o eccesso o difetto di giurisdizione, che - a suo avviso - si sarebbe concretizzato nella violazione del citato art. 101 [OSCURATO:PERSONA], sostanziatasi nell'impropria definizione del criterio di individuazione di un unico centro decisionale anticoncorrenziale, rispetto a [OSCURATO:SOCIETA]. (pur senza aver partecipato alla gara "[OSCURATO:SOCIETA]"), con riferimento all'estrapolazione della nozione comunitaria di "impresa" in funzione dell'applicazione della normativa antitrust, alla emersione di rapporti di controllo societario, nell'avvalimento nella citata gara di soggetti operanti in rapporto di o in coordinamento con il "network KPMG" e nel ricorso a modalità di accertamento indiziario dell'intesa. Pertanto, malgrado la (apparente) prospettazione delle censure come inerenti alla giurisdizione, esse si risolvono in doglianze estranee ai vizi denunciabili ai sensi dei menzionati artt. 362, comma 1, c.p.c. e 110 c.p.a.. Infatti, ciò che viene dedotto dalla ricorrente non è riconducibile ad uno sconfinamento della giurisdizione amministrativa, ma involge una pretesa erronea interpretazione di criteri normativi e un'asserita incongrua valutazione delle risultanze probatorie acquisite in sede processuale - derivanti da quell'interpretazione - conducente, secondo la stessa ricorrente, ad un'indimostrata esistenza dell'intesa restrittiva, come, invece, ritenuta sussistente nell'impugnato provvedimento dell'AGCM. A tal proposito, il Consiglio di Stato ha tenuto conto del quadro globale attraverso il quale avrebbe dovuto essere individuata la strategia collusiva e, al riguardo, ha compiutamente argomentato sulla complessità degli elementi dai quali era evincibile che l'impresa ricorrente aveva avuto la possibilità di comprendere e seguire consapevolmente la strategia ripartitoria perseguita dal cartello, esplicitando anche l'irrilevanza delle ragioni che avevano determinato la mancata partecipazione della stessa alla gara. Sul punto, il giudice amministrativo di appello ha, perciò, estrinsecato il percorso logico a seguito del quale è stata ravvisata la configurazione della contestata violazione, ricondotta ad unità di soggettività, in virtù di plurimi elementi ricollegabili alla definizione congiunta dell'operato delle imprese formalmente distinte, con conseguente applicazione comune della sanzione, ponendosi in risalto l'appartenenza ad un medesimo network identificato da uno stesso marchio e l'elemento scaturente dalle connesse strutture gestorie e funzionali (ivi compresa quella riferibile all'ufficio gare), unitamente ad ulteriori dati univocamente probanti. In definitiva, con il proposto ricorso la [OSCURATO:SOCIETA]. ha inteso sindacare, non già un eccesso o un difetto di esercizio giurisdizionale nel senso indicato, bensì un vizio di convincimento e di apprezzamento probatorio da parte del Consiglio di Stato, così volendo contestare il merito di tale esercizio all'esito di una valutazione fattuale alla quale il giudice amministrativo non si è affatto sottratto, il che rende il ricorso stesso inammissibile alla luce di tutte le spiegate ragioni. Le spese seguono la soccombenza e i relativi compensi, in favore della controricorrente [OSCURATO:PERSONA] garante della concorrenza e del mercato, si liquidano nei sensi di cui in dispositivo, mentre non occorre adottare alcuna pronuncia sulle spese in ordine ai rapporti processuali tra la ricorrente e le altre intimate, non avendo queste ultime svolto alcuna attività difensiva in questa sede. Poiché il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è dichiarato inammissibile, sussistono i presupposti processuali per dare atto - ai sensi dell'art. 1, comma 17, della legge n. 228 del 2012, che ha aggiunto il comma 1-quater all'art. 13 del testo unico di cui al d.P.R. n. 115 del 2002 - della sussistenza, a carico della ricorrente, dell'obbligo di versamento dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per la /) stessa impugnazione, se dovuto. P.Q.M. La Corte, a Sezioni Unite, dichiara il ricorso inammissibile. Condanna la ricorrente al pagamento, in favore della controricorrente [OSCURATO:PERSONA] garante della concorrenza e del mercato, dei compensi del presente giudizio, liquidati in complessivi euro 12.000,00, oltre eventuali spese prenotate a debito. Ai sensi dell'articolo 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115/2002, si dà atto della sussistenza dei