Cassazione n. 33630/2025

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 12108/2021proposto da [OSCURATO:SOCIETA]. di [OSCURATO:PERSONA] C.rappresentata e difes a dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], per procura speciale in atti; -ricorrente - -contro- [OSCURATO:PERSONA] società cooperativa p.a., in persona del legale rappres. p.t., (già [OSCURATO:PERSONA] di Ragusa), rappres. e difesa dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], per procura speciale in atti; -controricorrente - avverso la sentenza della Corte di appello di Catania n. 395 /2021, pubblicata il 22.02.2021; udita la relazione della causa svolta nel la pubblica udienza del 12/11/2025dal Cons. rel., dott. [OSCURATO:PERSONA] . [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. (oggi [OSCURATO:SOCIETA].), con atto di citazione no tificato il 25.07.2007, citava dinanzi al Tribunale di Ragusa la [OSCURATO:PERSONA] di Ragusa chiedendone la condanna alla restituzione delle somme che a titolo di interessi convenzionali, anatocistici e di commissione massimo scoperto erano state illecitamente addebitate sui conti correnti numeri100322 e 100333. In particolare, l’attrice lamentava che la banca aveva contabilizzato interessi passivi in misura superiore al tasso legale in difetto di apposita pattuizione validamente approvata dalla correntista. Con sentenza emessa il 6.06.2011, il Tribunale rigettava le domande dell’Avir e compensava integralmente le spese. Con sentenza non definitiva del 06.02.2018, la Corte territoriale di Catania accogl ieva parzialmente l’appello dell’Avir e conseguentemente: a) dichiarava la nullità dei tassi di interesse passivi applicati al rapporto di conto corrente n. 100333/V sino al 27.06.1997 ed al rapporto di conto corrente n. 1000322/S sino al 17.11.2005; b) dichiarava illegittima la capitalizzazione trimestrale applicata al rapporto di conto corrente 1000333/V e quella applicata al rapporto di conto corrente n. 100322/S sino al 17.11.2005; c) riteneva le commissione di massimo scoperto valide sotto il profilo causale, dichiarando però nulle per difetto di convenzione quelle applicate al rapporto di conto corrente n. 100333/V sino al 27.06.1997 e quelle applicate al rapporto di conto corrente n. 100322/S sino al 17.11.2005; d) rigettava la eccezione di prescrizione. Con separata ordinanza del 06.02.2018, la Corte disponeva una c.t.u. al fine di rideterminare, alla stregua della documentazione in atti e partendo dal saldo esposto nel primo estratto conto depositato, i saldi di conto corrente. Il consulente d’ufficio, pur rilevando la mancanza in atti di una parte degli estratti conto, espletava ugualmente il mandato rideterminando i saldi secondo i criteri indicati dalla Corte; trattenuta nuovamente in decisione la causa, la Corte la rimetteva sul ruolo onerando la Cancelleria di ricercare la documentazione depositata dalla società appellante che si era smarrita, ed autorizzando quest’ultima alla ricostruzione del fascicolo nel caso di esito infruttuoso delle ricerche. Con sentenza del 22.2.2021 la Corte d’appellorigettava la domanda di ripetizione proposta dalla [OSCURATO:SOCIETA] . (confermando sul punto la sentenza di primo grado) condannando la Banca appellata a rifondere all’appellante la metà delle spese di entrambi i gradi di giudizio, osservando che: la riscontrata carenza documentale non consentivadi riepilogare correttamente i singoli movimenti per data, segno dare- avere, valuta e causale e dunque di rielaborare il saldo di ciascun conto corrente in base ad una ricostruzione fedele che abbia preso in esame tutte le movimentazioni effettuate dalle parti nel corso del rapporto; e ciò perché “solo attraverso l’esame degli estratti conto integrali (in linea capitale e per valuta) è dunque possibile pervenire alla completa ricostruzione dei rapporti dare-avere, all’identificazione delle operazioni effettuate dalle parti, nonché alla quantificazione degli importi da espungere dal conto e, di conseguenza, all’esatta determinazione dell’eventuale credito del correntista, per cui in assenza della predetta documentazione l’accertamento del saldo è da considerare del tutto inattendibile, siccome necessariamente effettuato attraverso il ricorso a criteriricostruttivi approssimativi ed induttivi dei quali la giurisprudenza di questa Corte ha già escluso la compatibilità con le esigenze di veridicità e certezza che devono distinguere il provvedimento che definisce un giudizio di natura contenziosa” (pagg. 4 e 5 della sentenza impugnata); anche la soluzione di continuità non avrebbe consentito di ottenere un risultato attendibile “non potendosi validamente sostituire il criterio dell’effettiva conoscenza delle operazioni contabili con regole presuntive o approssimative di ricostruzione per periodi, atteso che la mancata conoscenza delle singole operazioni attive e passive del periodo non coperto dagli estratti conto precludeva la possibilit à di considerare valido il saldo parziale ottenuto ai fini della ripresa dei conteggi per il periodo successivo; pertanto,non si condivideva la metodologia seguita dal c.t.u. (il quale aveva ritenuto “ di poter validamente rimediare alla mancanza degli estratti conto periodici operando un collegamento tra il saldo precedente e quello successivo mediante una fittizia operazione di raccordo con valuta intermedia che costituisce un artificio contabile fondato su mere ipotesi la cui correttezza, a fronte dei rilievi sollevati da [OSCURATO:PERSONA], non può essere oggetto di alcuna verifica”); tanto meno, la carenza documentale poteva essere rimediata accogliendo la richiesta di ordine di esibizione formulata dalla società appellante,ai sensi dell’art. 210 c.p.c., trattandosi di documenti già in suo possesso ed acquisiti al giudizio di primo grado che poi l’appellante non è stata in condizione di (ri)depositare, e tale istanza non avrebbe consentito neppure di circoscrivere l’indagine all’ultimo periodo nel quale gli estratti conto non manifestavano soluzione di continuità, posto che in entrambi i rapporti il periodo finale era comunque documentato da estratti conto scalari che, per le ragioni in precedenza esposte, erano del tutto inattendibili. [OSCURATO:PERSONA] s.a.s. ricorre in cassazione , avverso la sentenza definitiva d’appello, con quattro motivi, illustrati damemoria. La banca [OSCURATO:PERSONA] di Ragusa coop a r.l. (ora, [OSCURATO:PERSONA] di Sicilia) resiste con controricorso, illustrato da memoria. [OSCURATO:PERSONA] Il primo motivo denunzia violazione e/o falsa applicazione ex art. 360 comma 1 n. 3 c.p.c. degli artt. 116, 118 e 210 c.p.c., per non aver la Corte territoriale, pur assumendo la indispensabilità della integrale acquisizione degli estratti conto ai fini della decisione, accolto l’istanza dell’[OSCURATO:SOCIETA]. ai sensi dell’art. 210 c.p.c., erroneamente equiparando lo smarrimento di un documento che sia stato ritualmente acquisito agli atti del processo alla diversa ipotesi in cui quel documento non abbia mai fatto ingresso nel processo. Il secondo motivo denunzia nullità della sentenza ex art. 360 comma 1 n. 4 c.p.c. per violazione dell’art. 112 c.p.c. e dell’art. 119 D. Lgs. [OSCURATO:DATA_NASCITA] n. 385,per aver la Corte d’appello omesso di pronunciarsi sulla domanda della [OSCURATO:SOCIETA]. di esibizione degli estratti conto ai sensi dell’art. 119 TUB, quantunque si ritenessero insussistenti i presupposti dell’art. 210 c.p.c. Il terzo motivo denunzia violazione e/o falsa applicazione ex art. 360 comma 1 n. 3 c.p.c. degli artt. 2033, 2697 c.c. –115 e 116 c.p.c., per aver la Corte territoriale ritenuto che l’attrice non avesse provato la domanda (pur essendo stati prodotti tempestivamente gli estratti conto, smarriti nel corso del giudizio d’appello e la cui completezza non era stata contestata dalla controparte), discostandosi dall’orientamento secondo ilquale, , “ a fronte di un saldo negativo del conto risultante dal primo estratto successivo ad un periodo non coperto dalla produzione di tale documentazione bancaria, l’accettazione del saldo così esposto –quale base dei conteggi affidati al CTU – consente di effettuare il calcolo per il periodo successivo, consistendo nella sostanza nella rinuncia del cliente alla ripetizione delle somme eventualmente sino a quel momento erroneamente conteggiate a proprio sfavore”. In particolare, la ricorrente assume che: per ricalcolare il saldo mediante una consulenza contabile non occorreva, quindi, la integralità degli estratti conto, nel senso che la loro eventuale incompletezza non impediva di determinare con esattezza le competenze addebitate e di sostituirle con quelle dovute così da addivenire al saldo rettificato; in ogni caso era ugualmente errata la sentenza sia perché la Corte avrebbe dovuto ordinare alla Banca, per le ragioni sopra ampiamente trattate, di produrre in giudizio gli estratti conto mancanti ai sensi dell’art. 210 c.p.c. ovvero dell’art. 119 TUB, così da consentire la ricostruzione della documentazione smarrita e l’espletamento della consulenza sull’intero rapporto, sia perché –ammettendo che l’ordine di esibizione non fosse ammissibile per difetto dei presupposti – la Corte, decidendo allo stato degli atti, non avrebbe potuto affermare che fosse indispensabile – ai fini dell’accoglimento della domanda di restituzione – la produzione in giu dizio di tutti gli estratti conto e conseguentemente ritenere che la [OSCURATO:SOCIETA]. non avesseassolto l’onere probatorio su di essa incombente. Il quarto motivo deduce omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, ai sensi dell’art. 360 comma 1 n. 5 c.p.c, per aver la Corte d’appello affermato che “anche la presenza di soluzione di continuità non consente di pervenire ad un risultato attendibile sotto il profilo tecnico-contabile ed impedisce di procedere al ricalcolo del saldo, non potendosi validamente sostituire il criterio della effettiva conoscenza delle operazioni contabili con regole presuntive o approssimative di ricostruzione per periodi, atteso che la mancata conoscenza delle singole operazioni attive e passive del periodo non coperto dagli estratti conto preclude la possibilità di considerare valido il saldo parziale ottenuto ai fini della ripresa dei conteggi per il periodo successivo, senza tener conto che il c.t.u.aveva effettuato il riconteggio richiesto effettuando dei movimenti di raccordo dei saldi, attribuendogli quale valuta la data intermedia del periodo non documentato e, di conseguenza , ritenendo erroneamente e d apoditticamente “fittizia” l’operazione di raccordo effettuata dal proprio ausiliario, tanto da considerarla addirittura un “artificio contabile fondato su mere ipotesi”, ma non motivando in alcun modo in cosa sarebbe consistita la artificiosità e la fittizietà. Il primo motivo è inammissibile. La Corte d’appello ha rigettato l’istanza d’acquisizione degli estratti conto smarriti nel corso del giudizio di secondo grado, con una m otivazione che in sostanza ha ritenuto preclusa l’acquisizione richiesta in quanto avente ad oggetto documentismarriti da parte dell’attrice. In tema di poteri istruttori del giudice, l'emanazione dell’ordine di esibizione è discrezionale e la valutazione di indispensabilità non deve essere neppure esplicitata; ne consegue che il relativo esercizio è svincolato da ogni onere di motivazione e il provvedimento di rigetto dell'istanza non è sindacabile in sede di legittimità, neppure sotto il profilo del difetto di motivazione, trattandosi di strumento istruttorio residuale, utilizzabile soltanto quando la prova dei fatti non possa in alcun modo essere acquisita con altri mezzi e l'iniziativa della parte istante non abbia finalità esplorativa (Cass., n. 27412/2021). In tema di poteri istruttori d'ufficio, la valutazione discrezionale del giudice di ordinare alla parte o a un terzo, ex artt. 210 e 421 c.p.c., l'esibizione di undocumento rimane subordinata alle molteplici condizioni di ammissibilità di cui agli artt. 118 e 210 c.p.c. e 94 disp. att. c.p.c. e deve essere supportata da un'idonea motivazione -anche in considerazione del più generale dovere di cui all'art. 111, comma 6, Cost. - saldandosi tale discrezionalità con il giudizio di necessità dell'acquisizionedel documento ai fini della prova di un fatto (Cass., n. 19760/2025). Alla stregua dei citati orientamenti, deve ritenersi che sia insindacabile la decisione di rigetto dell’istanza ex art. 210, dato che la Corte ha ritenuto che si trattava di do cumenti già in possesso dell’istante ed acquisiti al giudizio di primo grado,che poi l’appellante non è stata in condizione di (ri)depositare. Ora, tale provvedimento ha evidenziato che il mancato rideposito in appello dei documenti in questione fosse dipeso, in sostanza, dalla stessa appellante, con motivazione insindacabile in questa sede afferendo al merito dei fatti. Inoltre, la Corte ha rilevato la mancanza di decisività della richiesta acquisizione. Il secondo motivo è parimenti inammissibile. In tema di rapporti bancari, il diritto del cliente ad ottenere copia della documentazione relativa alle operazioni effettuate, previsto dall'art. 119, comma 4, d.lgs. n. 385 del 1993, ha natura di diritto sostanziale ed ha fondamento negli obblighi di buona fede "in executivis". Esso è riferibile anche ai rapporti derivanti dai contratti stipulati prima dell'entrata in vigore del d.lgs. cit. e riguarda tutta la documentazione negoziale, compresi gli estratti conto, a prescindere dalla comunicazione periodica degli stessi, ma copre solo le operazioni degli ultimi dieci anni, operando, al di fuori di questo limite, il generale onere di conservazione della documentazione rappresentativa dei propri diritti, gravante in modo indifferenziato su tutte le parti (Cass., n. 35039/2024). Ora, nella specie, come eccepito dalla parte controricorrente, la richiesta ex art. 119 Tub fu presentata nel 2018, in corso di causa, alle udienze del 9.11.2018 e del 05.07.2019 , ben oltre il termine decennale, considerando che la Corte d’appello, con la sentenza non definitiva del 6.2.2018, aveva dichiarato, come detto, la nullità delle clausole relative al tasso degli interessi e alle commissioni di massimo scoperto, per entrambi i conti correnti, rispettivamente sino al 27.06.1997e al 17.11.2005. Ilterzo motivo è fondato. Nei rapporti bancari di conto corrente, una volta che sia stata esclusa la validità della pattuizione di interessi ultralegali o anatocistici a carico del correntista e si riscontri la mancanza di una parte degli estratti conto, il primo dei quali rechi unsaldo iniziale a debito del cliente, la proposizione di contrapposte domande da parte della banca e del correntista implica che ciascuna delle parti sia onerata della prova della propria pretesa; ne consegue che, in assenza di elementi di prova che consentano di accertare il saldo nel periodo non documentato, ed in mancanza di allegazioni delle parti che permettano di ritenere pacifica l'esistenza, in quell'arco di tempo, di un credito o di un debito di un certo importo, deve procedersi alla determinazionedel rapporto di dare e avere, con riguardo al periodo successivo, documentato dagli estratti conto, procedendosi all'azzeramento del saldo iniziale del primo di essi (Cass., n. 1735/2024). In tema di rapporti bancari, ai fini dell'accertamento del rapporto di dare/avere, è sempre possibile per il giudice di merito, a fronte di una produzione non integrale degli estratti conto, ricostruire i saldi attraverso l'impiego di mezzi di prova ulteriori, purché questi siano idonei a fornire indicazioni certe e complete che diano giustificazione del saldo maturato all'inizio del periodo per cui sono stati prodotti gli estratti (Cass., n. 22290/2023). Sul punto è stato precisato che, in tema di rapporti bancari, la produzione dell'estratto conto, quale atto riassuntivo delle movimentazioni del conto corrente, può offrire la prova del saldo del conto stesso, in combinazione con le eventuali controdeduzioni di controparte e le ulteriori risultanze processuali; là dove tali movimentazioni siano ricavabili anche da altri documenti, come i cosiddetti riassunti scalari, attraverso la ricostruzione operata dal consulente tecnico d'ufficio, secondo l'insindacabile accertamento in fatto del giudice di merito, ciò è sufficiente alla integrazione della prova di cui il correntista richiedente è onerato (Cass., n. 10293/2023). In particolare, di recente, sulla questione in esame, questa Corte ha argomentato che: i rapporti di conto corrente bancario, ove il correntista, agendo in giudizio per la ripetizione di quanto indebitamente trattenuto dalla banca, ometta di depositare tutti gli estratti conto periodici e non sia possibile accertare l'andamento del conto mediante altri strumenti rappresentativi delle movimentazioni (come le contabili bancarie riferite alle singole operazioni o le risultanze delle scritture contabili), va assunto, come dato di partenza per il ricalcolo, il saldo iniziale a debito, risultante dal primo estratto conto disponibile o da quelli intermedi dopo intervalli non coperti, che, nel quadro delle risultanze, è il dato più sfavorevole al cliente, sul quale si ripercuote tale incompletezza, in quanto gravato dall'onere della prova degli indebiti pagamenti (Cass., n. 37800/2022: nella specie la S.C. ha cassato con rinvio la sentenza di merito che aveva rigettato integralmente la domanda del correntista, poichénon aveva prodotto la sequenza completa degli estratti conto, risultando mancanti alcuni intervalli temporali). In tal senso, allora, a fronte della mancata acquisizione di una parte dei citati estratti, il giudice del merito: i) ben può valorizzare altra e diversa documentazione, qualeesemplificativamente, e senza alcuna pretesa di esaustività, le contabili bancarie riferite alle singole operazioni, oppure, exartt. 2709 e 2710 cod. civ., le risultanze delle scritture contabili (ma non l’estratto notarile delle stesse, da cui risulti il mero saldo del conto: Cass. 10 maggio 2007, n. 10692 e Cass. 25 novembre 2010, n. 23974), o, ancora, gli estratti conto scalari (cfr. Cass. n. 35921 del 2023; Cass. n. 10293 del 2023; Cass. n. 23476 del 2020; Cass. n. 13186 del 2020), ove il c.t.u. eventualmente nominato per la rideterminazione del saldo del conto ne disponga nel corso delle operazioni peritali, spettando, poi, al giudice predetto la concreta valutazione di idoneità degli estratti da ultimo a dar conto del dettaglio delle movimentazioni debitorie e creditorie (v. Cass., n. 1763/2024 ; Cass. n. 13186/2020, non massimata, in presenza di una valutazione di incompletezza degli estratti da parte del giudice del merito).). Premessa la richiamata giurisprudenza di questa Corte, va osservato che nel caso concreto la Corte d’appello ha erroneamente, ed apoditticamente,affermato che la mancata disponibilità di parte degli estratti-conto (per il relativo smarrimento) preclude la ricostruzione dell’andamento dei rapporti di c onto c orrente , in quanto “ solo attraverso l’esame degli estratti conto integrali (in linea capitale e per valuta) è dunque possibile pervenire alla completa ricostruzione dei rapporti dare-avere, all’identificazione delle operazioni effettuate dalle parti, nonché alla quantificazione degli importi da espungere dal conto e, di conseguenza, all’esatta determinazione dell’eventuale credito del correntista, per cui in assenza della predetta documentazione l’accertamento del saldo è da considerare del tutto inattendibile, siccome necessariamente effettuato attraverso il ricorso a criteri ricostruttivi approssimativi ed induttivi”. Al riguardo, la Corte territoriale non hafatto un corretta applicazione dei principi affermati da questa Corte circa la possibilità, nel caso di mancanza (totale o parziale degli estratti-conto) di ricostruire le movimentazioni dei rapporti di conto corrente attraverso l’utilizzo di altri documenti, con l’ausilio di un consulente tecnico d'ufficio. In particolare, non è condivisibile, nella sua assolutezza, quanto statuitodal giudice di merito, il quale , da un lato ha affermato di non poter “sostituire la certezza delle operazioni contabili con criteri presuntivi di ricostruzione per periodi”, e dall’altro di “non poter validamente rimediare alla mancanza degli estratti conto periodici operando un collegamento tra il saldo precedente e quello successivo attribuendo quale data di valuta la data intermedia del periodo non considerato, mediante una fittizia operazione di raccordo con valuta intermedia che costituisce un artificio contabile fondato su mere ipotesi la cuicorrettezza non può essere oggetto di alcuna verifica”. Al riguardo, l’errore in cui è incorsa la Corte di merito consiste, dunque, nell’aver escluso aprioristicamente ogni ipotesi di ricostruzione, anche parziale, dell’andamento dei conti correnti, senza vagliare in concreto l’idoneità dei documenti acquisiti, ed utilizzati dal c.t.u., facendo riferimento ad una non meglio esplicitata “fittizia operazione di raccordo con valuta intermedia”. Invero, la Corte territoriale non ha considerato che - come affermato da questa Corte (v. per ultima Cass.,n.1763/2024) - nell’ipotesi in cui , avendo agito il correntista nei confronti della banca per ottenere la ripetizione dell’indebito connesso alla nullità di clausole negoziali, non visia in atti documentazione che risalga all’inizio del rapporto, egli o dimostra: i)l’eventuale vantata esistenza di un saldo positivo in suo favore, o di un minore saldo negativo a suo carico (ma, in tal caso, la corrispondente documentazione vale per entrambe le parti, per il congegno di acquisizione processuale), o beneficia comunque dell’azzeramento del saldo di partenza del primo estratto conto disponibile (ove quest’ultimo non coincida, appunto, con il primo estratto del rapporto) e della successiva rideterminazione del saldo finale avvenuta utilizzando la completa documentazione relativa al periodo successivo fino alla chiusura (o alla data della domanda); ii) laddove manchi documentazione riguardante uno o più periodi intermedi, anche in tal caso, egli, se sostiene che in quei periodi si è accumulata una somma a suo credito o un minore importo a suo debito per effetto, ad esempio di anatocismo e/o usura e/o pagamento di interessi ultralegali non pattuiti e/o commissioni di massimo scoperto non concordate, lo deve provare, producendo la corrispondente documentazione che, in tal caso, però, nuovamente sarà utilizzabile anche per la controparte, sempre per il congegno di acquisizione processuale. Altrimenti, beneficerà del meccanismo di azzeramento del/i saldo/i intermedio/i nel significato in precedenza chiarito, con l’evidente risultato che la banca, per quel/quei periodo/i, non ottiene niente ed il correntista, per lo stesso o gli stessi periodi, nulla recupera. Nel caso concreto, la Corte d’appello ha omesso ogni scrutinio afferente alle suesposte ipotesi ricostruttive della movimentazione dei conti correnti, ritenendo, in sostanza, che l’incompletezza degli estratti- conto, di per sé, precludaogni possibilità di siffatta ricostruzione. Il quarto motivo, che censur a la presa di distanza dalla c.t.u., resta assorbitodall’accoglimento del terzo. Per quanto esposto, in accoglimento del terzo motivo, la sentenza impugnata va cassata, con rinvio della causa alla Corte d’appello, anche in ordine alle spese del giudizio. P.Q.M La C