Cassazione n. 30216/2023

unciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 24290 –2019 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] avv. [OSCURATO:PERSONA] , elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA], presso lo studio legale Balsamo, rappresentato e difeso da sé stesso e dall'avv. [OSCURATO:PERSONA] , giusta procura in calce al ricorso, con indicazione degli indirizzi pec; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Catania , presso lo studio dell'avv. [OSCURATO:PERSONA] dal quale è rappresentat a e difes a giusta procura allegata al controricorso, con indicazione dell’indirizzo pec; -controricorrente – Ric. 2019n.24290sez. S2 - ud. 15 - 3 - 20 23 - 2 - e contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] -intimati - avverso la sentenza n. 202/2019della CORTE D'APPELLO di CATANIA, pubblicatail 29/1/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 15/3/2023dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con atto di citazione notificato il 14/6/2011, [OSCURATO:PERSONA], in qualità di proprietario del terreno sito in [OSCURATO:PERSONA], distinto in catasto con la p.lla 856 del fgl. 71 , convenne in giudizio dinnanzi al Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] costruzioni s.r.l., esponendoche il suo fondo confinava con l e particelle 76 e 358 di un più esteso suolo su cui la società convenuta aveva edificato alcune villette, sconfinando con la costruzione di un muro di contenimento e di un fabbricato peraltro realizzati in violazione delle distanze legali ; aggiunse che una vasta area della particella 856 era stata utilizzata per il deposito di materiale di risulta e di sbancamento degli scavi con conseguente modificazione morfologica del terreno e distruzione dei muri a secco; la violazione delle distanze legali e il danneggiamento erano già stati accertati dal consulente tecnico d'ufficio nominato nel procedimento possessorio instaurato nei confronti della stessa convenuta. Tanto premesso, [OSCURATO:PERSONA] chiese la condanna della società convenuta ad arretrare i suindicati manufatti a distanza di 5 metri dal confine della sua proprietà e a demolire la sua costruzione sino al limite della distanza legale; chiese pure di accertare che la Ric. 2019n.24290sez. S2 - ud. 15 - 3 - 20 23 - 3 - costruzione occupava parte della particella 856 di sua proprietà, con conseguente condanna al rilascio del la porzione occupata, alla rimozione delle opere abusivamente allocate , alla riduzione in ripristinodei luoghi e al risarcimento dei danni conseguenti . 1.1. La società sostenne che le particelle occupate fossero di sua proprietà per esserle pervenute dalla terza [OSCURATO:PERSONA] che ne era titolare in forza di un tipo di frazionamento; ne chiese pertanto la chiamata in causa in garanzia e propose in riconvenzionale domanda di usucapione delle particelle 76, 350 e 358 così come pervenuteledalla terza chiamata. 1.2. [OSCURATO:PERSONA] eccepì l'im p rocedibilità della domanda proposta nei suoi confronti perché non preceduta dal preventivo esperimento della procedura di mediazione; aggiunse che l'azione di [OSCURATO:PERSONA] era preordinata alla regolamentazione dei confini e non ad una rivendicazione sicché era escluso ricorressero i presupposti della garanzia per evizione; in ogni caso chiese, a sua volta, di essere autorizzata alla chiamata in causa in garanzia dei suoi danti causa, Rosario e Salva tore Leonardi ; questi ultimi, chiamati, contestaronoa loro volta la fondatezza della domanda di garanzia. 2. Con sentenza n. 1868 / 2015 il Tribunale di Acireale, in parziale accoglimento della domanda principale, condannò Ambretta costruzioniad arretrare i fabbricati insistenti sulle particelle 350 e 358 a 5 metri dal confine del fondo di [OSCURATO:PERSONA], a risarcire i danni , liquidati in E uro 10.000 , 00 per la violazione delle distanze legali e a rimuovere dal fondo di [OSCURATO:PERSONA] tutti i materiali di risulta; rigettò la domanda riconvenzionale proposta da [OSCURATO:PERSONA] e quella proposta nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] e la domanda di rivalsa spiegata da quest'ultima nei confronti diRosario e [OSCURATO:PERSONA]. 3. Con sentenza n. 202/2019, la Corte d'Appello, accogliendo l’appello principale di Ambretta costruzioni e rigettando l’appello Ric. 2019n.24290sez. S2 - ud. 15 - 3 - 20 23 - 4 - incidentale di [OSCURATO:PERSONA], in parziale riforma della sentenza, rigettò le domande di condanna alla demolizione della costruzione realizzata da Ambretta costruzioni e, in conseguenza, al risarcimento dei danni per violazione delle distanze legali. 4. Avverso questa sentenza ha proposto ricorso per cassazione il Balsamo, affidandolo a due motivi e memoria ; ha resistito con controricorsoAmbretta Costruzioni, mentre le altre parti sono rimaste intimate. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo, articolato in riferimento al n. 5 del comma I dell’art. 360 cod. proc. civ., [OSCURATO:PERSONA] ha lamentato che la motivazione della sentenza impugnata sia apparente per essere stato omesso l’ esame di un fatto decisivo per il giudizio , consistente nell’asserito errore metodologico commesso dal c.t.u. nell’accertare lo sconfinamento denunciato con la domanda. 1.1. Il motivo è inammissibile per sua formulazione. Innanzitutto, per principio ormai consolidato (Cass. Sez. U, n. 22232 del 03/11/2016; Sez. 6 - 1, n. 6758 del 01/03/2022 ), l a motivazione è soltantoapparente, e la sentenza è nulla perchè affetta da error in procedendo, quando, benchè graficamente esistente, non renda, tuttavia, percepibile il fondamento della decisione, perché recante argomentazioni obbiettivamente inidonee a far conoscere il ragionamento seguito dal giudice per la formazione del proprio convincimento, non potendosi lasciare all'interprete il compito di integrarla con le più varie, ipotetiche congetture.Nella specie, invece, la Corte d’appello ha reso un’ampia motivazione tenendo altresì conto dei rilievi critici formulati dall’avv. [OSCURATO:PERSONA]. Quanto poi al denunciato omesso esame, questa Corte ha più volte ribadito che la critica alla c.t.u. recepita in sentenza dal Giudice non può risolversi nell'esposizione di mere argomentazioni difensive Ric. 2019n.24290sez. S2 - ud. 15 - 3 - 20 23 - 5 - contro un elemento istruttorio, non risultando più controvertibile in sede di legittimità ogni questione di merito: l'art. 360, comma 1, n. 5, cod. proc. civ., come riformulato dall'art. 54 del d.l. n. 83 del 2012, conv. con modif. dalla l. n. 134 del 2012, consente di censurare, per omesso esame, la sentenza che abbia recepito la consulenza tecnica, ma nei limiti in cui sia individuato un preciso fatto storico, sottoposto al contraddittorio delle parti, di natura decisiva, che il giudice del merito abbia omesso di considerare. Nel caso di specie, invece, il ricorrente lamenta che alla metodologia di accertamento dei confini da lui ritenuta più efficace sia stata preferita altra metodologiasenza che risulti, tuttavia , l'assoluta e radicale impossibilità logica di trarre le conclusioni altrimenti ricavate dal c.t.u. e recepite in sentenza. Al riguardo, la Corte di meritoha descritto alle pag. 6 e 7 della sentenza i passaggi logici e le ragioni delle scelte tecniche del consulente di cui ha condiviso le conclusioni (dall’esame dei titoli all’utilizzo della ricostruzione del tipo di frazionamento n.58/79 con cui è stato creato il confine da accertare), richiamando e condividendo le risposte del c.t.u. alle osservazioni critiche del consulente di parte di Balsamo; lamentando la non esaustività di queste risposte, il ricorrente pretende in realtà una rinnovazione degli accertamenti che, invece, non risulta giustificata dalla coerenza e adeguatezza della motivazione con cui la Corte ha espresso il suo apprezzamento degli elementi istruttori raccolti. 2. Fondato è, invece, il secondo motivo, articolato in riferimento al n. 3 del comma I dell’art. 360 cod. proc. civ.,con cui il Balsamo ha denunciato la violazione delle norme di edilizia, degli artt. 872 e 873 cod. civ. e dell'articolo 30.1 delle norme di attuazione del P.R.G. di Acireale, per avere la Corte territoriale applicato la cosiddetta tolleranza di cantiere ai rapporti interprivati. Ric. 2019n.24290sez. S2 - ud. 15 - 3 - 20 23 - 6 - In base al comma 2-ter dell’abrogato art. 34 D.P.R. n. 380 del 2001, rubricato Interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire , «ai fini dell’applicazione del presente articolo, non si ha parziale difformità del titolo abilitativo in presenza di violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta che non eccedano per singola unità immobiliare il 2 per cento delle misure progettuali». La norma è stata sostanzialmente riprodotta dall’art. 34-bis, comma 1, dello stesso provvedimento, riguardante le tolleranze costruttive , il quale attualmente prevede che «il mancato rispetto dell’altezza, dei distacchi, della cubatura, della superficie coperta e di ogni altro parametro delle singole unità immobiliari non costituisce violazione edilizia se contenuto entro il limite del 2 per cento delle misure previste nel titolo abilitativo». Dal loro chiaro tenore letterale e dalla stessa collocazione sistematica si ricava che le citate disposizioni attengono al profilo della conformità dell’opera alla normativa edilizia vigente, ai fini dell’eventuale applicazione delle sanzioni previste dalla legge, e sono pertanto destinate a trovare applicazione esclusivamente nei rapporti fra il privato costruttore e la pubblica amministrazione, non anche in quelli fra soggetti privati. Nel caso in esame,invece, la Corte d’appello, in riferimento alla linea di confine come individuata dal c.t.u., ha comunque accertato uno sconfinamento, ma ne ha escluso la rilevanza, condividendo il giudizio del tecnico, perché rientrante nei limiti della tolleranza di cantiere: la violazione di legge èdunque palese. 3. Il ricorso è perciò accolto relativamente al secondo motivo , con conseguente cassazione della sentenza impugnata e rinvio alla Corte d’appello di Catania in diversa composizione perché, fermo restando l’intervenuto accertamento della linea di confine tra i fondi Ric. 2019n.24290sez. S2 - ud. 15 - 3 - 20 23 - 7 - delle parti, verifichi la sussistenza della lamentata violazione delle distanze, senza considerare il limite della tolleranza di cantiere. All’esito, la Corte di rinvio statuirà anche sulle spese di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il secondo motivo diricorso, e rigetta il primo; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia alla Corte d’appello di Catania in diversa composizione anche per le