Cassazione n. 07891/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 19903/2017 R.G. proposto da: I.N.P.S. - [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 29, presso l'[OSCURATO:PERSONA] dell'ISTITUTO, rappresentato e difeso dagli avvocati D'[OSCURATO:PERSONA] , [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] -ricorrenteprincipale e controricorrenteincidentale- contro [OSCURATO:PERSONA] - intimato- Nonché contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore , elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 29, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] , rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]'. - Controricorrente e ricorrente incidentale– avverso la sentenza della Corte d’Appello di Caltanissetta n. 45/2017, depositata il13/02/2017. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 07/02/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. Ritenuto che: la Corte d’appello di Caltanissetta, con la sentenza indicata in epigrafe, ha accolto l’impugnazione proposta da [OSCURATO:PERSONA] s.r. l. , nei riguardi dell’INPSe di [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., avverso la sentenza di primo grado che aveva rigettato l’opposizione a cartella di riscossione con la quale era stato ingiunto il pagamento di euro 646.768,27,in ragione del disconoscimento del diritto a fruire degli sgravi contributivi ex art. 44 legge n. 448/2001 nel periodo compreso tra luglio 2003 e novembre 2005; la società aveva opposto la cartella a fronte dell’affermata ricorrenza dei requisiti della novità dell’impresa e della effettività dell’incremento occupazionale, realizzato mediante l’assun zione dei dipendenti interessati; la Corte d’appello, dopo aver confermato, in fatto, lo svolgimento da parte di [OSCURATO:SOCIETA]. della medesima attività di elaborazione elettronica di dati svolta in precedenza da altra società, denominata SED a.r.l, utilizzando lo stesso personale e cioè i medesimi dipendenti licenziati da SED appena pochi giorni prima, nonché la coincidenza tra le compagini sociali delle due società e la coincidenza di larga parte della clientela delle stesse società, ha ritenuto ingiustificato il disconoscimento dell’INPS in ordine alla fruizione dello sgravio in presenza della condizione ostativa contenuta nell’art. 3, comma 6, lett. b legge n. 448/1998 richiamato dall’art. 44, relativamente alla necessità che l’impresa fruitrice del beneficio fosse di nuova costituzione e che non esercitasse neanche in parte attività di imprese giuridicamente preesistenti; ciò in quanto , ad avviso della Corte territoriale, a differenza di quanto ritenuto dal primo giudice, valutata l’attività istruttoria ed applicando i criteri oggettivi indicati dalla giurisprudenza di legittimità, l’attività di [OSCURATO:SOCIETA]. doveva riconoscersi come nuova e non coincidente con quella della SED ; inoltre , effettivamente si era realizzato il requisito dell’incremento occupazionale calcolato secondo i criteri fissati dalla Commissione Europea in relazione alla media dei lavoratori occupati nei dodici mesi precedenti l’assunzione (Commissione Europea n. SG 99/D/6511 del 10 agosto1999); avverso tale sentenza, ricorre l’INPS sulla base di un motivo illustrato da successiva memoria: resiste SECAPs.r.l. con controricorso e propone ricorso incidentale , subordinato all’accoglimento del ricorso principale, basato su un motivo; al ricorso incidentale resiste l’INPS con controricorsoincidentale; Considerato che: con l’unico motivo di ricorso, l’INPS denuncia la violazione della legge n. 448 del 2001,art. 44, e dell’art. 3, comma 6, legge n. 448 del 1998 in ragione del fatto che la sentenza impugnata h a ravvisato la novità dell’impresa basandosi sostanzialmente sul dato dell’ampliamento del bacino di clientela rispetto alla SED (datrice di lavoro di parte del personale e precisamente di tre dipendenti); ciò , al netto dell’ovvia riserva di prudente apprezzamento spettante al giudice di merito, non terrebbe conto della consolidata giurisprudenza di legittimità secondo cui è necessario accertare l’effettivo incremento occupazionale attraverso una comparazione tra il numero dei lavoratori assunti e di quelli già occupati; inoltre, anche il giudizio sull’effettiva novità dell’impresa, intendendola in senso oggettivo, sarebbe manchevole; con l’unico motivo del ricorso incidentale condizionato, si deduce, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 4) c.p.c., la nullità della sentenza in punto di omessa pronuncia sulla questione della non configurabilità nel caso di specie della fattispecie dell’evasione contributiva in sede sanzionatoria, in relazione al disposto dell’art. 116 leggen. 388 del 2000; il motivo del ricorso principale è fondato; si discute del diritto della [OSCURATO:SOCIETA]. di fruire degli sgravi contributivi previsti dalla legge n. 448 del 2001, art. 44, comma 1, che costituisce una proroga della precedente legge n . 448 del 1998, art. 3, comma 5, atteso che contenutisticamente le due disposizioni sono sostanzialmente coincidenti, con un'unica differenza nella rubrica (l'art. 3 cit. parla di "Incentivi alle imprese", mentre l'art. 44 di "Sgravi per i nuovi assunti") e p er il resto, entrambe le norme concedono incentivi ai datori di lavoro sotto forma di sgravi contributivi; come questa Corte di legittimità ha avuto modo di chiarire ( vd. Cass. 26-06-2013, n. 16092) la continuità normativa fra le due disposizioni è resa evidente dall'ultimo periodo della cit. legge n. 448 del 2001, art. 44, comma 1, ove si stabilisce che "Ai fini della concessione delle predette agevolazioni, si applicano le condizioni stabilite alla legge 23 dicembre 1998, n. 448, art. 3, comma 6, aggiornando al 31 dicembre 2001 le date di cui al medesimo art. 3, comma 6, lett. a)"; si è, inoltre, affermato (Cass. Sez. Lav. n. 11379 del 22.5.2014; Cass. n. 8775 del 2018) che "gli sgravi contributivi previsti dalla legge 23 dicembre 1998, n. 448, art. 3, comma 5, (applicabile "ratione temporis") hanno lo scopo di favorire lo sviluppo delle imprese operanti nel Mezzogiorno e l'effettiva occupazione di nuovi dipendenti, per cui è condizione per il loro riconoscimento, ai sensi dell'art. 3, comma 6, lett. d), della citata legge, che le aziende operanti in tali territori abbiano realizzato l'effettiva creazione di nuovi posti di lavoro, eccedenti rispetto al personale già occupato nelle stesse attività al 31 dicembre dell'anno precedente. Ne consegue che non ricorre il requisito dell'effettivo incremento occupazionale ove l'impresa, senza creare nuovi posti di lavoro, si sia limitata a succedere nei rapporti lavorativi, non a rischio, facenti capo ad un'altra azienda"; nella fattispecie, la Corte territoriale pur avendo accertato lo svolgimento da parte di [OSCURATO:SOCIETA] della medesima attività di elaborazione elettronica di dati svolta in precedenza da altra società, denominata SED a.r.l. n. , utilizzando lo stes so personale e cioè i medesimi dipendenti licenziati da SED appena pochi giorni prima, nonché la parziale coincidenza tra le compagini sociali delle due società e la coincidenza di larga parte della clientela delle stesse societàha del tutto trascurato di dedurre da tali circostanza che la società contro ricorrente aveva assorbito un a entità imprenditorialepreesistente, utilizzando in gran parte le medesime attrezzature ed impiegando gli stessi dipendenti; tale situazione, all’evidenza, non ha determinato una nuova occupazione, circostanza, questa, necessaria per il conseguimento degli sgravi richiesti; ora, non vi è dubbio che la sentenzaimpugnata, che ha ricercato in concreto i requisiti richiesti per fruire dello sgravio, in primo luogo attribuendo il carattere di novità all’impresa fruitrice mediante il riferimento alla nozione di impresa in senso oggettivo ed in secondo luogo valutando l’incremento occupazionale rispetto ai propri dipendenti e non certo rispetto alla SED che è stata ritenuta del tutto svincolata da SECAM, non abbia fatto corretta applicazione del dato normativo; l’interpretazione della disposizione da applicare e cioè dell'articolo 3, comma 6 lett. b, legge n . 448 del 1998 che è richiamata dalla legge n 448 del 2001 , infa tti rinvia al l'ipotesi , ostativa al beneficio, di impresa di nuova costituzione che assorbe in parte attività di imprese giuridicamente preesistenti, quale sicuramente è la SECAP (vedi sentenza impugnata a pagina 8, ove si dà per ammesso quanto accertato d al primo giudice in ordine : a) alle parziali coincidenze di socio di soggetti con cariche sociali; b) all’ utilizzo di locali appartenenti alla società [OSCURATO:SOCIETA]. , realizzati sulla base di diritto di superficie stipulato con gli eredi di uno dei soci di S ECAP che era anche stato sindaco di SED; c) alla circostanza che la SECAPaveva mantenuto in parte gli stessi clienti di Sed) ; così interpretata la disposizione ed operata la necessaria sussunzione, viene meno quanto affermato dalla sentenza impugnata in ordine alla desunta novità della SECAP e d il conseguente criterio adottato ai fini dell'accertamento in re ipsa dell'incremento occupazionale; si è trattato dunque di un'operazione societaria volta, sostanzialmente, al mantenimento dei livelli occupazionali e al riassorbimento dei lavoratori in precedenza facenti parte dell'organico della società preesistente; la Corte di merito ha quindi errato nell’affermare, attraverso una frammentaria valutazione dei molteplici elementi caratterizzanti la fattispecie, che la stessa integrasse i presupposti per fruire dei benefici in esame: i medesimi non competono quando, pur a seguito della formale costituzione di una nuova impresa, sia stata accertata la presenza di significativi elementi di permanenza della preesistente struttura aziendale e l'imprenditore non abbia dato adeguata dimostrazione degli elementi di novità intervenuti nella struttura, essendo, altresì, irrilevante la sola variazione nella titolarità dell'impresa, con la conseguenza che nella fattispecie era mancata una reale creazione di nuovi posti di lavoro atta a giustificare il riconoscimento dei pretesi sgravi contributivi; in definitiva, il ricorso principale va accolto e, non essendo necessari ulteriori accertamenti in fatto , deve ritenersi insussistente il diritto agli sgravi oggetto di causa in capo alla [OSCURATO:SOCIETA]. , che ha condotto alla pretesa oggetto del la cartella esattoriale notificata il 24 febbraio 2010; tale accoglimento determina la necessità di esaminare il ricorso incidentalecondizionato; lo stesso h a per oggetto il motivo d’appello, rimasto assorbito durante quel grado, relativo alla qualificazione in termini di omissione e non di evasione della condotta oggetto di sanzione ai sensi dell’art. 116, comma 8, leggen. 388 del 2000 ; come è noto, ricorre la prima ipotesi quando il datore di lavoro ometta di denunciare all’INPS rapporti lavorativi in essere e relative retribuzioni corrisposte, mentre va ravvisata la seconda, più lieve, qualora l’ammontare dei contributi, di cui sia stato omesso o ritardato il pagamento, sia rilevabile dalle denunce o registrazioni obbligatorie (Cass. n. 5281 del 2017); l’ evasione contributiva ex art. 116, comma 8, lett. b), della l. n. 388 del 2000, in particolare, si configura in virtù della esistenza di una presu nzione circa la finalità datoriale di occultamento dei dati, sicché grava sul datore di lavoro l'onere di provare l'assenza d'intento fraudolento; su tale aspetto, posta la necessità di procedere all’ esame nel merito, occorre investire il giudice del rinvio che si designa nella Corte d’appello di Palermo, che provvederà anche a regolare le spese del giudizio di legittimità. P.q.m. La Corte accoglie il ricorso principale, cassa la sentenza impugnata quanto al ricorso accolto e, decidendo nel merito, dichiara insussistente il diritto di [OSCURATO:SOCIETA]. a fruire degli sgravi previsti dall’ art. 44 legge n. 448/2001 nel periodo compreso tra luglio 2003 e nove