Cassazione n. 25390/2023

unciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 2669-2018 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], nella qualità di erede di [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliatain Roma, via Mirabello n. 25 , presso lo studio dell'avv. [OSCURATO:PERSONA] , rappresentat a e difes a dall'avv . [OSCURATO:PERSONA], giusta procura in calce al ricorso, con indicazione dell’indirizzo pec; -ricorrente - contro [OSCURATO:SOCIETA]., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, v ia [OSCURATO:PERSONA] 18 , presso lo studio dell'avv.[OSCURATO:PERSONA] che l a rappresenta e difende giusta procura in calce al controricorso, con indicazione dell’indirizzo pec; -controricorrente - Ric. 2018 n. 02669 sez. S2 -ud. 08-11-2022 - 2 - nonchécontro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma, viale Mazzini 114/b, presso lo studio associato Coletta, rappresentato e difeso dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] giusta procura in calce al controricorso, con indicazione dell’indirizzo pec; -controricorrente - e contro [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., -intimata - avverso la sentenza n. 7476/2016 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 12/12/2016; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 08/11/2022 dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; letta la memoria di parte ricorrente. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA], dante causa di [OSCURATO:PERSONA], propose domanda dinanzi al Tribunale di Latina, sez. di Terracina nei confronti della [OSCURATO:SOCIETA]. (oggi [OSCURATO:SOCIETA]. ) e del suo funzionario [OSCURATO:PERSONA], chiedendo in via principale l’annullamento del contratto – polizza n.0391215 « [OSCURATO:PERSONA] D inamica » per violazione degli obblighi informativi sull’investimento e laconseguente condanna alla restituzione di Euro5.754,36 pari all’importo del capitale perduto nell’investimento e non restituito dopo il recesso e il disinvestimento di ogni somma; in subordine, chiese accertarsi la responsabilità contrattuale e/o precontrattuale dei convenuti per violazione degli obblighi informativi e la loro conseguente condanna al risarcimento del dannocomunque quantificato nella stessa misura del capitale perduto. Ric. 2018 n. 02669 sez. S2 -ud. 08-11-2022 - 3 - Con sentenza n. 83/2006, il Tribunale di Latina, sez. di Terracina dichiarò la nullità del contratto e condannò la banca e il funzionario in solido al pagamento della somma di E uro 5.754,36 , la prima in restituzione del capitale investito, il secondo in responsabilità precontrattuale. 2. Adita dalla [OSCURATO:SOCIETA] e, in appello incidentale, dal funzionario Camerota, con sentenza n. 7476/2016, la Corte d’appello riformò la sentenza e rigettò ogni pretesa: dichiarò valido il contratto e stabilì che non era dovutaalcuna somma in restituzione; escluse la configurabilità di responsabilità precontrattuale e, per quel che qui ancora rileva, ritenuto che la domanda di risarcimento per responsabilità contrattuale avrebbe dovuto essere riproposta da Caporlingua attore nelle forme dell’appello incidentaleche, invece, non era stato proposto, rigettò ogni pretesa, anche nei confronti del funzionario, in accoglimento dell’appello incidentaleda lui proposto. 3. Avverso questa sentenza [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione, affidandolo a due motivi; la ricorrente si èqualificata erede di Caporlingua,producendo a prova della sua legittimazione il verbale di pubblicazione di testamento olografo e la denuncia di successione. [OSCURATO:SOCIETA]. e [OSCURATO:PERSONA] si sono difesi con separati controricorsi. [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.non ha svolto difese. [OSCURATO:PERSONA] Preliminarmente, deve rilevarsi la inammissibilità per tardività della memoria ex art. 380 bis I cod. proc. civ. , depositata in data 29/10/2022 dalla ricorrente [OSCURATO:PERSONA]: l’adunanza era infatti fissata per l’8 novembre e, in conseguenza, il termine a ritroso dei dieci giorni precedenti scadeva venerdì 28/10/22. Alla fattispecie del termine calcolato a ritroso si applica, infatti, comunque il V comma dell’art. 155 cod. proc. civ. nel senso che il diem ad quem , se cadent e in giorno Ric. 2018 n. 02669 sez. S2 -ud. 08-11-2022 - 4 - festivo o nella giornata di sabato (come accaduto nella fattispecie) , dev'essere individuato nel giorno utile cronologicamente precedente rispetto a quello di scadenza, non già nel giorno successivo, così da non abbreviare l'intervallo di tempo, previsto a tutela di chi deve ricevere l'atto(cfr. Cass. Sez. 6 - 2, n. 21335 del 14/09/2017 ). Pure preliminarmente, deve escludersi la fondatezza del rilievo di [OSCURATO:SOCIETA]. sul difetto di prova della legittimazione della ricorrente, secondo cui da un canto il testamento e la denuncia prodotti proverebbero la delazione ma non l’accettazione e, quindi, non la qualità di erede e, d’altro canto, la verifica di un ’accettazione tacita implicherebbe accertamenti di merito preclusi in sede di legittimità. Per orientamento ormai consolidato a cui questa Corte intende dar seguito, invece, qualora si verifichi la morte della parte ed il processo proseguada un soggetto che si qualifichi erede del de cuius , la prova dellaqualità di chiamato all'eredità , quale che sia il tipo di successione in concreto verificatasi, è idonea a far ritenere dimostrata la legittimazione perché atto equipollente all’accettazione tacita: conseguentemente, gravasu chi contesti la qualità di erede l'onere di eccepire la mancata accettazione dell'eredità ed eventualmente i fatti idonei ad escludere l'accettazione tacita, che appare implicita nel comportamento dell'erede(cfr. Cass. Sez. 3, n. 21288 del 14/10/2011; Sez. 3, n. 14081 del 01/07/2005). 1. Con ilprimo motivo, la ricorrente ha sostenuto, in riferimento al n.3 e al n.4 del comma I dell’art. 360 cod.proc.civ., la violazione e falsa applicazione degli artt. 345 e 346 cod. proc. civ. per avere la Corte ritenuto di non poter esaminare la fondatezza della domanda di responsabilità contrattuale come proposta in primo grado, in quanto non riproposta in appello incidentale. 1.1. Il motivo è infondato. Correttamente la Corte d’appello non ha esaminato la domanda di responsabilità contrattuale, seppure la Ric. 2018 n. 02669 sez. S2 -ud. 08-11-2022 - 5 - motivazione a fondamento di questa decisione debba essere corretta ex art. 384 cod. proc.civ.. Nella fattispecie, il primo Giudice aveva accolto la domanda di risarcimento per responsabilità precontrattuale, non esaminando la domanda alternativa proposta a titolo di responsabilità contrattuale perché la pronuncia resa era già esaustiva di ogni pretesa dell’attore e corrispondeva ad un integrale accoglimento. L’attore, pertanto,non era soccombente rispetto a nessuna domanda o questione perché l’esame della sua domanda risarcitoria proposta in via alternativaa diverso titolo era stato assorbito. In questa ipotesi, per principio ormai consolidato, l’appellato vincitore non era tenuto, per sottrarsi alla presunzione di rinuncia , a proporreappello incidentale ex art. 343 cod. proc. civ. , ma, ex art. 346 cod. proc. civ., era comunque tenuto a riproporre , con il primo atto difensivo e comunque non oltre la prima udienza, le domande e le eccezioni non accolte in primo grado perché rimaste assorbite , trattandosi di fatti rientranti già nel thema probandum e nel thema decidendum del giudizio di primo grado (Cass. Sez. U, n. 7940 del 21/03/2019). In tal senso la motivazione resa dalla Corte d’appello deve essere corretta. L’applicazione di questo principio di diritto, tuttavia, non conduce comunque all’accoglimento del motivo di ricorso. Nella comparsa di costituzione in grado di appello, esaminabile da questa Corte perché si controverte di un error in iudicando, Caporlingua non ha riproposto la domanda risarcitoria alternativa, a titolo di responsabilità contrattuale, neppure con un gener ico richiamo alle deduzioni formulate in primo grado. In particolare, egli ha dapprima argomentato l’infondatezza dei motivi di appello della banca(pag. da 2 a 5 della comparsa) e, poi, dell’appello Ric. 2018 n. 02669 sez. S2 -ud. 08-11-2022 - 6 - incidentale del funzionario (pag. da 6 a 8), sostenendo la correttezza della decisione in fatto e, soprattutto, in diritto, quanto alla ravvisata sussistenza della responsabilità ex artt. 1337 e 1338 cod. civ.; non ha però in alcun modo riproposto la domanda di responsabilità a diverso titolo. Seppure la riproposizione in appello delle domande ed eccezioni che non siano state accolte nella sentenza di primo grado, richiesta dall'art. 346 cod.proc.civ., non esiga formule sacramentali, per scongiurare la presunzione di rinuncia ex art. 346 cod. proc. civ.,è invece necessario che la volontà di sottoporre al riesame del giudice superiore le domande ed eccezioni rimaste assorbite sia manifestata in maniera esplicita e non equivoca (Cass. Sez. 2, Sentenz a n. 789 del 08/04/1964; Sez. 2, Ordinanza n. 40833 del 20/12/2021). 2. Dal rigetto del primo motivo consegue logicamente l’assorbimento del secondo motivo, con cui la ricorrente halamentato la violazione e falsa applicazione, in relazione al n.3 del comma I dell’art. 360 cod. proc. civ., degli art. 1337, 1338, 1175, 1375, 1374 cod. civ. nonché degli art. 23, 28, 29 e 96 d.lgs. 58/98 e reg. C ONSOB su obblighi di protezione e doveri di informazione per non avere la Corte considerato che queste norme costituiscono la fonte dell’obbligo di corrette z za, lealtà e giusta informazione anche nella fase di conclusione ed esecuzione del contratto: come detto, l’esame della pretesa responsabilità per inadempimento degli obblighi contrattuali è stato correttamente escluso in appello (con la correzione della motivazione esposta al punto 1.1.) per l’intervenuta rinuncia alla relativa domanda. 3. Il ricorso è perciò respinto, con conseguente condanna del ricorrente al rimborso delle spese processuali, liquidate in dispositivo in relazione al valore dichiarato, in favore di ciascun controricorrente, con distrazione in favore del difensore di [OSCURATO:PERSONA] dichiaratosi Ric. 2018 n. 02669 sez. S2 -ud. 08-11-2022 - 7 - antistatario. Nessuna pronuncia deve essere resa nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. che non ha svolto difese. Stante il tenore della pronuncia, va dato atto –ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del D.P.R. n. 115 del 2002 – della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento di un ulteriore importo a titolo contributo unificato, pari a quello previsto per la proposizione dell’impugnazione, se dovuto. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso; condanna la ricorrente [OSCURATO:PERSONA] al pagamento, in favore di [OSCURATO:SOCIETA]. e di [OSCURATO:PERSONA], delle spese del giudizio di legittimità, che liquida per ciascuna parte in Euro 1034,75 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15%, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 e agli accessori di legge, con distrazione in favore dell’avv. M. Faticonidichiaratosi antistatario. Dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente principale, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma dell’