Cassazione n. 14809/2024

to la seguente ORDINANZA sulricorso iscritto al n. 2 5914 /201 5 R.G. proposto da AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, rappresentatae difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, con do- micilioeletto in Roma, via [OSCURATO:PERSONA], n. 12; –ricorrente – contro [OSCURATO:SOCIETA]., in persona del legale rappresen- tantepro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA], condomicilio eletto in Roma, via Ottaviano, n. 42, presso lo studio dell’Avv. [OSCURATO:PERSONA] (Pec: [OSCURATO:EMAIL] e logiu- [OSCURATO:EMAIL]); Oggetto:IVA – Sanzioni - Operazionisoggettiva- menteinesistenti –controricorrente – avverso la sentenza della [OSCURATO:PERSONA] della Campania, n. 3 102 / 45 /201 5 depositata il 2 aprile 201 5 , non notifi- cata. Uditala relazione svolta nell’adunanza camerale del 5 dicembre 20 23 dalconsigliere [OSCURATO:PERSONA] . Viste le conclusioni del sostituto Procuratore Generale, [OSCURATO:PERSONA]Erba,nel senso dell’accoglimento del ricorso. Rilevatoche: 1.Con sentenza della [OSCURATO:PERSONA] della Cam- pania veniva rigettato l’appello proposto dall’Agenzia delle Entrate avversola sentenza della [OSCURATO:PERSONA] di Na- polin.648/5/2013 avente ad oggetto l’avviso di accertamento IVA e sanzioniper l’anno di imposta 200 8 , emesso nei confronti della so- cietà [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. per operazioni soggettivamente inesistenti. 2. In particolare , con l’avviso di accertamento n.TF3030205018/2012 veniva opposto il diniego alla detrazione dell’IVAe venivano irrogate le sanzioni sul presupposto che le ope- razionifossero state poste in essere con fornitori per farle figurare comeimportazioni intracomunitarie . 3. La società ricorreva alla CTP deducendo la violazione dell’art.12 comma5 della l. n.212/2000 per essere l’attività di verifica durata oltrei trenta giorni e, nel merito, l’assenza di coinvolgimento della società nella frode carosello come pure l’esistenza delle operazioni contestate. Il giudice di prime cure , disattesa la doglianza prelimi- narerelativa al superamento del termine di accertamento in quanto non sanzionato dalla nullità , accoglieva il ricorso introduttivo sta- tuendoche la società aveva dimostrato la normale diligenza richiesta nel compimento delle operazioni commerciali contestate, dovendo ragionevolmentedesumersi il suo non coinvolgimento nella frode ca- rosello.Il giudice d’appello rigettava l’impugnazione dell’Agenzia, ri- tenendo non fornita la prova della consapevolezza da parte della contribuentedella partecipazione alla contestata frode carosello . 4.Avverso la sentenza d’appello propone ricorso l’Agenzia , affidato atre motiv i , cui resiste la contribuente con controricorso . Consideratoche: 5. Con il primo motivo, in relazione all'art. 360 primo comma n. 3 cod. proc. civ., la ricorrente lamenta la violazione la falsa applica- zionedegli artt. 41 d.l. 331/1993 e 21 comma 7 d. P . R . n . 633/72 peravere la CTR erroneamente ritenuto applicabile il regime di non imponibilitàex art. 41 d.l. 331/93 invocato dalla contribuente , no- nostantela mancanza del relativo presupposto materiale e giuridico ecioè la cessione intracomunitaria, posto che le fatture erano state emessenei confronti di mere cartiere . 6.Con il secondo motivo, l’Agenzia si duole, agli effetti dell'art. 360 primocomma n. 3 cod. proc. civ., della violazione e falsa applica- zionedegli artt. 19 comma 1 e 54 comma 2 d.P.R. n. 633/72, nonché degliartt. 2697 e 2729 cod. civ., per avere la CTR ritenuto provata labuona fede della Italvideo e cioè che la stessa avesse dimostrato di non essere consapevole di partecipare ad una cosiddetta frode carosello. 7.I due motivi possono essere esaminati congiuntamente, in quanto connessi,e sono fondati nei termini che seguono. 7.1. I l Collegio ritiene opportuno richiamare il canone di riparto dell’oneredella prova in caso di riprese per operazioni soggettiva- menteinesistenti quali quelle contestate nel caso di specie . Per giu- risprudenza consolidata (Cass. Sez. 5 - , Sentenza n. 9851 del 20/04/2018; conforme Cass. Sez. 5 - , Ordinanza n. 27555 del 30/10/2018) i n tema di IVA, l'Amministrazione finanziaria, se con- testache la fatturazione attenga ad operazioni soggettivamente ine- sistenti,inserite o meno nell'ambito di una frode carosello, ha l'onere diprovare, non solo l'oggettiva fittiziet à del fornitore, ma anche la consapevolezza del destinatario che l'operazione si inseriva in una evasionedell'imposta, dimostrando, anche in via presuntiva, in base ad elementi oggettivi e specifici, che il contribuente era a cono- scenza,o avrebbe dovuto esserlo, usando l'ordinaria diligenza in ra- gione della qualit à professionale ricoperta, della sostanziale inesi- stenzadel contraente; ove l'Amministrazione assolva a detto onere istruttorio,grava sul contribuente la prova contraria di avere adope- rato, per non essere coinvolto in un'operazione volta ad evadere l'imposta, la diligenza massima esigibile da un operatore accorto, secondocriteri di ragionevolezza e di proporzionalit à in rapporto alle circostanzedel caso concreto, non assumendo rilievo, a tal fine, n é la regolarit à della contabilit à e dei pagamenti, n é la mancanza di beneficidalla rivendita delle merci o dei servizi. 7.2.Quanto alle operazioni contestate come soggettivamente inesi- stenti, anche inserite nell'ambito di una frode carosello, il riparto dell’onere della prova prevede perciò che l’Agenzia debba provare non solo l'oggettiva fittizietà del fornitore, ma anche la consapevo- lezza del destinatario che l'operazione si inseriva in una evasione dell'imposta,dimostrando, anche in via presuntiva, in base ad ele- menti oggettivi e specifici, che il contribuente era a conoscenza, o avrebbedovuto esserlo, usando l'ordinaria diligenza in ragione della qualitàprofessionale ricoperta, della sostanziale inesistenza del con- traente. Inoltre, ove l'Amministrazione assolva a detto onere istruttorio, gravasul contribuente la prova contraria di avere adoperato, per non esserecoinvolto in un'operazione volta ad evadere l'imposta, la dili- genzamassima esigibile da un operatore accorto, secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità in rapporto alle circostanze del caso concreto . Per constante interpretazione (Cass. n. 9851 del 2018,Cass. n. 27555 del 2018, Cass. n. 15369 del 2020) non as- sumerilievo, a tal fine, né la regolarità della contabilità e dei paga- menti,né la mancanza di benefici dalla rivendita delle merci o dei servizi.8.Nel caso in esame la motivazione della CTR non offre una chiara ripartizionein concreto circa il contenuto della prova adottata , e non compie una esatta sud divis ione tra quanto rimesso all’ Agenzia e quantosia onere della contribuente provare. Genericamente, il giu- diceincentra la decisione sul principio di buona fede , non pertinente nellafattispecie, oltretutto fa cendo larg o riferimento ad elementi ir- rilevantisecondo l’insegnamento giurisprudenziale consolidato , os- siale fatture, i pagamenti, il numero di partita IVA delle contraenti ecc…Non rileva neppure la presenza dei documenti di trasporto ai fini della dimostrazione dell’esistenza delle operazioni in quanto , in caso di contest azione di soggettiva inesisten za , le operazioni nella loromaterialità esistono sempre (Cass. Sez. 5, Sentenza n. 20060 del07/10/2015): il problema è piuttosto che esse sono state rese al destinatario,che le ha effettivamente ricevute, da un soggetto di- verso da quello che ha effettuato la cessione o la prestazione rap- presentatanella fattura. Lamotivazione della sentenza impugnata non è dunque aderente a l canone giurisprudenziale da applicarsi e fa riferimento ad orienta- mentisuperati da tempo. Alla luce di quanto precede si deve conclu- dere che il giudice d’appello ha operato una mancata sussunzione dellafattispecie concreta nel corretto riparto e contenuto dell’onere dellaprova quanto alle operazioni contestate come soggettivamente inesistenti.C iò ha avuto per conseguenza pure una falsata determi- nazione sull’ applica bilità , oltre che del regime della detrazione dell’imposta,anche di quello di cui all’ art. 41 d.l. 331/93. 9.Dall’accoglimento dei primi due moti vi di ricorso deriva l’assorbi- mento del terz o , con il quale l’Amministrazione ha prospettato, ex art. 360 primo comma n. 5 cod. proc. civ., l’omesso esame di un fattodecisivo e controverso oggetto di discussione tra le parti, non avendola Commissione esaminato le specifiche circostanze dedotte dall'ufficioa pagina 7 del ricorso in appello idonee ad escludere la buonafede della contribuente 10. In conclusione, la sentenza impugnata dev’essere cassata, la controversia va rinviata alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado,in diversa composizione, per i profil i indicat i , per quelli rimasti assorbitie per il regolamento delle spese di lite. P.Q.M. laCorte: accoglie il primo e il secondo motivo di ricorso , assorbit o