Cassazione n. 19573/2024

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.5109/2021 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] N 23, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA]' [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro-tempore; elettivamente domiciliatain [OSCURATO:PERSONA] 43, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA]che la rappresenta e difende ; -controricorrente- avverso la SENTENZA d ella CORTE D'APPELLO di MILANO n. 1888/2020depositata il 20/07/2020 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 05/03/2024 dallaConsigliera [OSCURATO:PERSONA] . [OSCURATO:PERSONA] 1. Il signor [OSCURATO:PERSONA], fideiussore della società [OSCURATO:SOCIETA]., proponeva opposizione al Decreto ingiuntivo emesso dal Tribunale di Milano su istanza di [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. con cui era stato ingiunto il pagamento dell’importo di 229.386,50, a titolo di pagamento di canoni scaduti ed accessori, relativi al contratto di leasing stipulato tra [OSCURATO:SOCIETA]. (dante causa di Unicredit) e la società [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:SOCIETA], con la sentenza n. 10530/2018 rigettava l’opposizione e confermava il decreto ingiuntivo. 2. La Corte d’ A ppello di Milano, con la sentenza n. 1888 del 20 luglio 2020, confermava la sentenza impugnata. Affermava, in linea con la pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, n. 23105/2020, che nell’ipotesi di prestazione di garanzia di un privato in favore di società commerciale è senz’altro vero che è alle condizioni del garante (e non della garantita) che occorre avere riguardo per definire la qualifica di consumatore o meno del garante, ma ciò presuppone la necessaria prova dell’assenza di una partecipazione del garante (in proprio o mediante intestazioni a persone a lui direttamente riferibili) al capitale sociale della garantita, ovvero a ruoli gestionali della medesima. Riteneva, quindi, che l’appellante non aveva fornito la prova, che era suo onere fornire in quanto elemento costitutivo della qualifica di consumatore fatta valere in giudizio, della sua qualità di consumatore, ovvero di aver prestato fideiussione per ragioni meramente personali e non per finalità inerenti alla propria attività. Confermava anche la qualifica, effettuata dal giudice del merito, del contratto sottoscritto dal [OSCURATO:PERSONA] come contratto autonomo di garanzia alla luce delle specifiche clausole in esso contenute. Il giudice dell’appello riteneva, anche, non applicabile al caso di specie l’art. 1957 c.c. che pone in capo al debitore, a pena di decadenza del proprio credito, l’onere di agire nei confronti del fideiussore entro sei mesi dalla scadenza del credito. 3.Propone ricorso per cassazione il [OSCURATO:PERSONA], sulla base di 5 motivi. 4.[OSCURATO:PERSONA] s.p.a. resiste con controricorso. Ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 5.1. Con il primo motivo il ricorrente denuncia la “ violazione ed errata applicazione dell’art. 2697 c.c., nonché l’omessa applicazione dell’art. 183, comma 4, c.p.c., in relazione alla mancata attribuzione della qualifica di consumatore in capo al dott. [OSCURATO:PERSONA] (art. 360, comma 1, nn. 3 e 5, c.p.c.)”. Si duoleche la Corte d’appello, in spregio alle regole di ripartizione dell’onere probatorio proprie del giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo, non ha considerato che grava sulla banca opposta, in quanto attrice in senso sostanziale, la prova della suddetta qualifica e,che con riferimento a tale qualifica, il giudice di merito non abbia chiesto chiarimenti alle parti in ossequio all’art. 183, 4° comma, c.p.c. 5.2. Con il secondo motivo denuncia la mancata applicazione del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (c.d. Codice del Consumo) e, nello specifico, degli artt. 33, 34, 36 e 66bis, in relazione all’art. 360, comma 1, nn. 3 e 5, c.p.c. Lamenta che erroneamente il giudice del gravame non ha ritenuto applicabile, al caso de quo, il Codice del consumo, con conseguente nullità delle clausole contrattuali poste in danno del consumatore, mancando peraltro la prova di una loro trattativa con il professionista e ha classificato la garanzia prestata dal dott. [OSCURATO:PERSONA] come contratto autonomo di garanzia, anziché fideiussione. 5.3. Con il terzo motivo denuncia la sentenza di primo grado per “violazione e falsa applicazione degli artt. 1957 e 1526 c.c. nonché omessa pronuncia sulla decadenza del diritto azionato e rigetto della domanda riconvenzionale proposta (art. 360, comma 1, nn. 3 e 5, c.p.c.)”. Si duole che la c orte d’appello abbia errato nel considerare inapplicabile l’art. 1957 c.c., che pone in capo al creditore -a pena di decadenza del proprio credito- l’onere di agire nei confronti del fideiussore entro sei mesi dalla scadenza del credito. Inoltre, ha errato nella qualificazione giuridica del contratto come garanzia autonoma e non come garanzia accessoria, fideiussoria e nell’inserimento della clausola che espressamente esclude l’operatività della norma indicata. Invece avrebbe dovuto interpretare il contratto di leasing alla luce del Codice del Consumo, pronunciando una declaratoria di nullità delle relative clausole negoziali. E ha errato nell’interpretare la giurisprudenza sull’art. 1526 c.c., avendo concluso che la disciplina del contratto di leasing traslativo, introdotta dalla legge n. 124/2017, si applica, in via analogica, anche ai contratti stipulati in epoca antecedente alla sua entrata in vigore. Per cui, la clausola penale n. 21.2 del contratto, che escludeva la restituzione delle somme incassate in caso di risoluzione, sarebbe nulla. 5.4. Con il quarto motivo denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 1418, comma 2, c.c., nonché omessa pronuncia sulla nullità del contratto di leasing, avuto riguardo alla natura fideiussoria della garanzia dallo stesso prestata (art. 360, comma 1, nn. 3 e 5, c.p.c.). 5.3. Con il quinto motivodenuncia l’omessa decisione in ordine alle prove richieste nei due precedenti gradi di giudizio, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c. 6.Il primo e secondo motivo di ricorso , congiuntamente esaminati, sonoinfondati. In relazione al primo profilo di censura denunciato con il primo e secondo motivo (prima parte), relativo alla qualifica di consumatore giova ribadire, g iusta principio consolidato nella giurisprudenza di legittimità, che ai fini dell'assunzione della veste di consumatore l'elemento significativo non è il "nonpossesso", da parte della "persona fisica" che ha contratto con un "operatore commerciale", della qualifica di "imprenditore commerciale" bensì lo scopo (obiettivato o obiettivabile) avuto di mira dall'agente nel momento in cui haconcluso il contratto, con la conseguenza che la stessa persona fisica svolgente attività imprenditoriale o professionale deve considerarsi "consumatore"quando conclude un contratto per la soddisfazione di esigenze della vita quotidiana estranee all'esercizio di dette attività ( cfr. Cass., 5/5/2015, n. 8904; Cass., 4/11/2013, n. 24731; Cass., 18/9/2006, n. 20175. Cfr. altresì,con riferimento alla fideiussione, Cass., 15/10/2019, n. 25914 ). E il giudice del merito nel caso di specie , con un accertamento in fatto, ha ritenuto che il [OSCURATO:PERSONA] non abbia fornito la prova a suo carico, in quanto elemento costitutivo della qualifica di consumatore fatta valere in giudizio, della sua qualità di consumatore, ovvero di aver prestato fideiussione per ragioni meramente personali e non per finalità inerenti alla propria attività. Pertanto, la dedotta violazione di legge, invero, si sostanzia in una richiesta di rivalutazione del materiale probatorio, non consentita in questa sede. In relazione al secondo profilo della censura sollevata con il secondo motivo, ovvero la qualificazione del contratto effettuata dal giudice del merito, occorre ribadire che in ragione dell'assenza dell'accessorietà propria della fideiussione il garante non può opporre eccezioni riguardanti il rapporto principale, salva l'esperibilità del rimedio generale dell' exceptio doli generalis , potendo tuttavia sollevare nei confronti del creditore eccezioni fondate sul contratto di garanzia [ v. Cass.,11/12/2018, n. 31956, ove si è affermato che se la garanzia viene prestataesclusivamente in rapporto all'adempimento dovuto da un determinato soggetto, ove questi venga liberato (mediante una novazione soggettiva o altra vicenda sopravvenuta), il garante può sollevare nei confronti del creditorel'eccezione di estinzione della garanzia ]. Si è da questa Corte ulteriormente sottolineato che l'inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento "a prima richiesta e senza eccezioni" vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia, in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, pur se l'assenza di formule come la predetta non è invero elemento decisivo per escludere la qualificazione delnegozio in termini di garanzia autonoma in presenza di elementi deponenti per la sussistenza dei suindicati caratteri e finalità propri del medesimo ( v. Cass., 9/5/2019, n. 21840; Cass., 14/6/2016, n. 12152; Cass., Sez. Un., 18/2/2010,n. 3947). E comunque, l'accertamento in ordine alla distinzione, in concreto, tra contratto di fideiussione e contratto autonomo di garanzia è riservato al giudice di merito (v. Cass., 14/6/2016, n. 12152. Cfr. altresì Cass., 28/3/2017, n. 7883; Cass., 5/4/2012, n. 5526), ed è censurabile in sede di legittimità esclusivamente per violazione dei canoni legali di interpretazione del contratto ex artt. 1362 ss.c.c. o per vizio di motivazione (v. Cass., 14/6/2016, n. 12152; Cass., 19/5/2011, n. 10998; Cass., 15/2/2011, n. 3678). Nel caso di specie il giudice dell’appello, con un accertamento in fatto, ha qualificato il contratto come contratto autonomo di garanzia. A diverse sorti non perviene la doglianza di omesso esame di fatti decisivi, contenuta nel primo motivo, infrangendosi contro il consolidato principio di diritto secondo cui, nelle ipotesi di doppia conforme, ai sensi dell’art. 348 ter, commi 4 e 5, c.p.c., non può validamente spiegarsi tale tipo di censura (cfr. Cass. civ., Sez. lav., Ord., 30 gennaio 2024, n. 2825; Cass. civ., Sez. lav., Ord., 12 gennaio 2024, n. 1355; Cass. civ., Sez. lav., Ord., 12 gennaio 2024, n. 1332). Né parte ricorrente ha dimostrato l’esistenza di diversità tra le ragioni della decisione di primo e secondo grado, unica ipotesi a consentire la denunzia di omesso esame in presenza di c.d. doppia conforme (cfr. Cass. civ., Sez. III, Ord., 2 febbraio 2024, n. 3123; Cass. civ., Sez. III, Ord., 1° febbraio 2024, n. 3026; Cass. civ., Sez. V, Ord., 31 gennaio 2024, n. 2906), avendo la Corte di appello fatto proprie e ampliato le argomentazioni del primo giudice, dandone espressamente conto nell’adottata decisione (v. pp. 4-7, sentenza impugnata n. 1888/2020). 6.2. Il terzo motivo è p.q.r. fondato e va accolto nei termini di seguito indicati. Con sentenza n. 2061/2021 l e Sezioni Unite di questa Corte hanno affermato che la L. n. 124/2017 non trova applicazione per analogia alle ipotesi in cui risultino già sussistenti i presupposti della risoluzione per inadempimento dell’utilizzatore (essendo, quindi, stata proposta domanda giudiziale di risoluzione ex art.1453 c.c. o avendo il concedente dichiarato di avvalersi della clausola risolutiva espressa ex art. 1456 c.c.) anteriormente alla relativa entrata in vigore, con la conseguenza che gli effetti risolutori non possono essere, per detti contratti, quelli disciplinati dal comma 138 dell’art. 1 della detta legge ma quelli dell’art. 1526 c.c. Nel caso in esame, come rilevato dalla c orte di appello, l’inadempimento della debitrice principale si era verificato già nel maggio 2008 e la restituzione dell’immobile è poi avvenuta nel 2011, con ordinanza del 24 aprile 2012 (R.G. n. 55978/2011), per cui la nuova legge in materia di contratto di leasing non può trovare applicazione, in quanto alla data della relativa entrata in vigore (29 agosto 2017) si erano già verificati i presupposti della risoluzione per inadempimento dell’utilizzatore, per cui i rapporti tra le parti sono regolamentati dall’art. 1526 c.c. 6.3. Il quarto e quinto motivo di ricorso rimangono assorbiti dall’accoglimento delprecedente motiv o . 7.Alla fondatezza nei suindicati termini e limiti del terzo motivo di ricorso, rigettati il primo e il secondo, assorbiti il quarto e quinto, consegue la cassazione in relazione dell a sentenza impugnata , con rinvio alla Corte d ’A ppello di Milano , che in diversa composizione procederà a nuovo esame, e provvederà anche in ordine alle spese del giudiziodi cassazione. P.Q.M. La Corte accoglie il terzo motivo di ricorso nei termini di cui in motivazione, dichiara assorbiti il quarto e quinto motivo, rigetta il primo e il secondo motivo. Ca ssa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia la causa, anche per le spese del giudiziode