Cassazione n. 45412/2021

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA], nato ad Ivrea (TO) il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 05/02/2021 della Corte di appello di Torino; visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA]; lette le richieste del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata; lette le richieste del difensore, avv. [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA], attraverso il proprio difensore, chiede di annullare la sentenza della Corte di appello di Torino del 5 febbraio 2021, che ne ha confermato la condanna per il delitto di appropriazione indebita, con le aggravanti dell'art. 61, nn. 7) e 11), cod. pen., commesso fino a giugno del 2014. Egli deduce che il reato si è estinto per remissione di querela, intervenuta successivamente a tale pronuncia e ritualmente accettata. Rileva, a tal fine: — che, con d.lgs. n. 36 del 2018, è stato abrogato il terzo comma dell'art. 646, cod. pen., ed è stato introdotto il successivo art. 649-bis, con l'effetto che il delitto di appropriazione indebita aggravato ex art. 61, n. 11), cit., risultava perseguibile a querela, salvo che ricorressero circostanze aggravanti ad effetto speciale; — che, nel caso di specie, pur essendo stata a lui contestata la recidiva infraquinquennale, e dunque una circostanza aggravante ad effetto speciale, della stessa non si debba tener conto, poiché - come osservato dalla stessa sentenza impugnata - di essa il Tribunale non ha fatto menzione, né in motivazione né in dispositivo, ed altrettanto ha fatto la Corte d'appello; — che l'attuale previsione dell'art. 649-bis, per cui l'anzidetto delitto di appropriazione indebita aggravata è perseguibile d'ufficio se il danno arrecato alla persona offesa è di rilevante gravità, è stata introdotta soltanto successivamente, ovvero dalla legge n. 3 del 2019: talché, in forza del disposto dell'art. 2, quarto comma, cod. pen., essa non può trovare applicazione, in quanto legge meno favorevole rispetto alla complessiva disciplina vigente per effetto del citato d.lgs. n. 36 del 2018. 2. Ha depositato requisitoria scritta il Procuratore generale, concludendo per l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata, in accoglimento del motivo di ricorso. 3. Ha depositato conclusioni scritte la difesa ricorrente, insistendo per l'accoglimento dell'impugnazione. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato e merita di essere accolto. I 2. Esatta è la ricostruzione diacronica della normativa compiuta dalla difesa. Per effetto degli artt. 10 e 11, d.lgs. 10 aprile 2018, n. 36, in vigore dal 9 maggio 2018, il delitto di appropriazione indebita aggravato ex art. 61, n. 11), cod. pen., era perseguibile a querela della persona offesa, tranne qualora ricorresse un'aggravante ad effetto speciale. E tale è rimasto fino al sopraggiungere della legge del 9 gennaio 2019, n. 3, in vigore dal 31 gennaio successivo, la quale ne ha disposto la perseguibilità d'ufficio anche nel caso di danno di rilevante gravità per la persona offesa. 3. Non v'è dubbio che tal ultima disciplina, attualmente in vigore, non possa trovare applicazione nei confronti del ricorrente, in quanto per lui meno favorevole rispetto a quella previgente. L'art. 2, quarto comma, cod. pen., nello stabilire, in caso di successione di leggi penali nel tempo, il principio della prevalenza della lex mitior, non opera alcuna distinzione tra quelle posteriori a quella del tempo in cui fu commesso il reato, non potendo perciò l'interprete limitarsi a prendere in considerazione quest'ultima e quella in vigore al momento della decisione, ma dovendo considerare anche quelle la cui vigenza si sia eventualmente esaurita nel tempo intermedio. Non è discutibile, infatti, che le scelte comportamentali, eventualmente anche soltanto di natura processuale, operate dal reo in ragione del sopraggiungere di una legge più favorevole rispetto a quella del tempo del commesso reato, non possano essere pregiudicate da un'eventuale modifica normativa ulteriore e per lui deteriore. Deve perciò concludersi che, a sèguito della modifica del regime di procedibilità dal citato d. Igs. n. 36 del 2018, nei procedimenti in corso per il delitto di appropriazione indebita aggravata ex art. 61 n. 11 cod. pen., l'intervenuta remissione della querela comporta l'obbligo di dichiarare la non procedibilità ai sensi dell'art. 129, cod. proc. pen., ove non ricorrano altre circostanze aggravanti ad effetto speciale: questo perché, dall'ormai pacifica natura mista, sostanziale e processuale, della procedibilità a querela, discende la necessità di applicare, nei procedimenti pendenti, la sopravvenuta disciplina più favorevole (così, tra altre, Sez. 2, n. 225 del 08/11/2018, dep. 2019, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 274734). 4. Resta, dunque, da valutare se la contestazione della recidiva nel quinquennio, sicuramente presente nell'imputazione elevata al ricorrente, sia ostativa alla procedibilità a querela del reato ascrittogli e, quindi, all'estinzione del medesimo per la successiva remissione di essa. Ritiene la Corte che alla questione debba darsi risposta negativa.4.1. Nessuno revoca in dubbio che il riferimento alle circostanze aggravanti ad effetto speciale contenuto nell'art. 649-bis, cit., comprenda anche la recidiva qualificata (qual è quella contestata al Minuzzo), ed altresì che l'eventuale neutralizzazione degli effetti della stessa, per effetto del giudizio di bilanciamento con eventuali attenuanti a norma dell'art. 69, cod. pen., non ne elida la sussistenza né gli effetti sul regime di procedibilità. Tuttavia, nell'affermare questo principio, le Sezioni unite di questa Corte (sentenza n. 3585 del 24/09/2020, dep. 2021, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 280262) hanno spiegato in motivazione che la recidiva «è produttiva di effetti unicamente se il giudice ne accerta i requisiti costitutivi e la dichiara, verificando non solo l'esistenza del presupposto formale rappresentato dalla previa condanna, ma anche del presupposto sostanziale, costituito dalla maggiore colpevolezza e dalla più elevata capacità a delinquere del reo da accertarsi discrezionalmente, con obbligo specifico di motivazione, sia nel caso che venga riconosciuta, sia nell'ipotesi che venga esclusa (Sez. U, n. 5859 del 27/10/2011, dep. 2012, Marcianò, Sez. U, n. 31669 del 23/06/2016, Filosofi)». 4.2. Tutto questo non è avvenuto nell'ipotesi in rassegna, in cui - come rilevato nella sentenza impugnata (pag. 3) - il giudice di primo grado si è, nella sostanza, completamente disinteressato della recidiva, ma tanto ha fatto anche quello d'appello, né l'uno né l'altro avendo statuito alcunché sul punto. 5. Ne consegue che, non ricorrendo alcuna condizione ostativa alla perseguibilità a querela del delitto contestato al ricorrente, la remissione della stessa, con la successiva accettazione, ne ha determinato l'estinzione, a norma dell'art. 152, comma 1, cod. pen.. Da ciò discende - a norma dell'art. 620, lett. a), cod. proc. pen. - l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata. Gravano sul querelato le spese del procedimento, non avendo le parti interessate convenuto diversamente (art. 340, comma 4, cod. proc. pen.). P.Q.M. Annulla senza rinvio la sentenza impugnata, perché il reato è estinto per rimessione della querela. Condanna il querelato al