Cassazione n. 15709/2023

ato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 31312/2020R.G. proposto da [OSCURATO:SOCIETA]., successivamente fusa per incorporazione in [OSCURATO:SOCIETA]., in persona del legale rappresentante p.t., corrente in Milano, alla via Trebazio, n. 1, con l’avv. [OSCURATO:PERSONA] e con domicilio eletto presso lo studio [OSCURATO:PERSONA] in Roma, via Ovidio 32 –ricorrente – contro Agenzia delle Entrate, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex legein Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12; -controricorrente- Oggetto: Irap –cuneo fiscale –concessione traslativa 29– 31312 - 2020 – 26/04 /2023 MMF avverso la sentenza della Commissione Tributaria regionale della Lombardia, Sezione s taccata di Brescia , n. 143 1 /2 6 /2020, pronunciata il 29 ottobre 2019 e depositata il 29 giugno 2020, non notificata. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 26 aprile2023 dal Co: Marcello M. Fracanzani; [OSCURATO:SOCIETA]. , esercente il servizio di trasporto pubblico passeggeri nella provincia di Cremona, presentava istanza di rimborso della maggiore Irap cautelativamente versata per il triennio d’imposta 2010/2012 ed asserì di avere diritto alla riduzione della relativa base imponibile dichiarata in applicazione dell’art. 1, co. 266, L. n. 296/2006. Al diniego di rimborso opposto dall’Amministrazione finanziaria, che riteneva che la società operasse in regime di "concessione traslativa" e a "tariffa remuneratoria” e che, dunque, non presentasse i requisiti richiesti per fruire del beneficio, seguì il contenzioso, promosso dalla contribuente. 2.Entrambi i gradi di merito esitavano in senso favorevole all’Amministrazione finanziaria. 3.La CTR, in particolare, rigettava l’appello della contribuente ritendendo di vertere in un’ipotesi di concessione traslativa, tenuto conto che la remunerazione della contribuente trovava la sua fonte sia nei corrispettivi di vendita dei titoli diviaggio a carico degli utenti del servizio, sia nel contributo annuale posto a carico degli enti. Soggiungeva la CTR che la totale remunerazione percepita dalla contribuente era in grado di assicurare l’equilibrio economico- finanziario dell’attività. 4.La società contribuente ricorre con tre motivi per la cassazione della sentenza d’appello, cui resiste l’Amministrazione finanziaria con controricorso. In prossimità dell’udienza, la parte privata ha depositato memoria, dando atto dell’intervenuta fusione per 29– 31312 - 2020 – 26/04 /2023 MMF incorporazione dell’originaria ricorrente nella soc. [OSCURATO:SOCIETA]., nonché svolgendo argomenti a sostegno delle proprie conclusioni. CONSIDERATO 1.Con il primo motivo la parte ricorrente denunzia la violazione e falsa dell’art. 11 d.lgs. n. 446/1997 in parametro all’art. 360, co. 1, n. 3 c.p.c.. In particolare, afferma che la CTR avrebbe accertato la sussistenza di un mero rapporto concessorio e non anche di una concessione traslativa, individuata solo nominativamente, avendo omesso di indagarne glieffettivi presupposti, così come declinati da questa Corte. Soggiunge che allo scrutinio della CTR era stato offerto anche il contratto sottoscritto tra le parti e da cui risultava che le pubbliche amministrativa, pur affidando il servizio di trasporto, avevano mantenuto le facoltà inerenti la sua regolamentazione, che la stessa contribuente doveva rispettare, a partire dall’esecuzione di un specifico programma e l’imposizione di tariffe a prezzo ridotto. 2.Con il secondo motivo la contribuente lamenta la violazione e falsa applicazione di legge –art. 11 d.lgs. n. 446/1997 in relazione all’art. 360, co. 1, n. 3 c.p.c.. Segnatamente denunzia l’illegittimità della sentenza per aver la CTR qualificato il contratto concluso tra le parti come concessione, stante la retribuzione percepita dalla contribuente sia dall’utenza, sia dalle amministrazioni territoriali. Precisa che il corrispettivo a carico delle P.A. costituiva anche la parte preponderante dell’onere economico negoziale, laddove le tariffe pagate dall’utenza, sebbene incassate dal gestore, costituissero solo una parte marginale del predetto onere, pari ad un terzo del costo del servizio. Soggiunge che la CTR avrebbe qualificato il rapporto in esame come concessione “in modo puramente dogmatico” senza avere riguardo alle clausole del contratto di servizi in atti. 3. Con l’ultima doglianza la parte ricorrente denunzia nuovamente la violazione e falsa applicazione di legge –art. 11 d.lgs. n. 446/1997 in relazione all’art. 360, co. 1, n. 3 c.p.c. ma in relazione al contenuto dei contratti versati in atti. 29– 31312 - 2020 – 26/04 /2023 MMF 4. I motivi, strettamente connessi, possono essere esaminati congiuntamente e sono fondati. 4.1 In materia, «come già rilevato questa Corte (Cass.06/05/2015, n. 9139), anche la giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato 09/09/2011, n. 5068) ha ritenuto che «....le concessioni, nel quadro del diritto comunitario, si distinguono dagli appalti non per il titolo provvedimentale dell'attività, né per il fatto che ci si trovi di fronte ad una vicenda di trasferimento di pubblici poteri o di ampliamento della sfera giuridica del privato (che sarebbe un fenomeno tipico della concessione in una prospettiva coltivata da tradizionali orientamenti dottrinali), né per la loro natura autoritativa o provvedimentale rispetto alla natura contrattuale dell'appalto, ma per il fenomeno di traslazione dell'alea inerente una certa attività in capo al soggetto privato». Quindi, la concessione, ovvero l'autorizzazione a gestire o sfruttare un'opera o un servizio, implica sempre il trasferimento al concessionario del rischio operativo di natura economica di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati ed i costi sostenuti per realizzare i lavori o i servizi. Invero, «la qualificazione come concessione di servizio pubblico deriva dalla circostanza che il corrispettivo non è a carico dell'Amministrazione e che l'erogazione del servizio, accompagnata dalla corresponsione di un canone, è compensata dalla concessione del diritto di sfruttare economicamente, ed in esclusiva, il servizio. (Cons. Stato 12/05/2016, n. 1927)» (cfr. Cass., V. n. 7273/2022; Cass., VI, n. 29504/2021). 4.2 Nello stesso senso è anche l’orientamento della giurisprudenza euro unitaria secondo cui « in caso di assenza di trasferimento al prestatore del rischio legato alla prestazione, l'operazione rappresenta un appalto di servizi (Corte Giust. CE, 10 settembre 2009, C-206/08, per la quale, nel caso di un contratto avente ad oggetto servizi, il fatto che la controparte contrattuale non sia direttamente remunerata dall'amministrazione aggiudicatrice, 29– 31312 - 2020 – 26/04 /2023 MMF ma abbia il diritto di riscuotere un corrispettivo presso terzi, è sufficiente per qualificare quel contratto come «concessione di servizi» ai sensi dell'art. 1, n. 3, lett. b) della direttiva 2004/17/CE, se il rischio di gestione nel quale incorre l'amministrazione aggiudicatrice, per quanto considerevolmente ridotto in conseguenza della configurazione giuspubblicistica dell'organizzazione del servizio, è assunto integralmente o in misura significativa dalla controparte contrattuale)» (cfr. Cass., V. n. 7273/2022). 5. Nella fattispecie in esame si palesa inidoneo l’accertamento compiuto dalla CTR che, dopo aver genericamente richiamato i “contratti di servizio” sottoscritti tra le parti ed essersi limitata a confermare la sentenza di primo grado, si è limitata a declinare quegli stessi contratti come concessioni in ragione della sussistenza di un contributo annuale e dei corrispettivi derivanti dalla vendita dei titoli di viaggio. Anche il mero richiamo ai predetti contratti, senza scrutinio delle relative clausole, appare inidoneo a soddisfare quell’accertamento richiesto dal diritto unionale. E ciò senza considerare che la CTR non sembra affrontare efficacemente il profilo del rischio connesso all’esitanza di un contratto concessione. Donde il malgoverno, da parte della CTR, dei suindicati principi e la fondatezza dei motivi di ricorso. 6. In conclusione il ricorso va accolto, la sentenza impugnata va cassata con rinvio al competente collegio di merito che provvederà a nuova valutazione della questione nonché alla regolamentazione delle spese del presente giudizio di legittimità. PQM La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Lombardia, Sezione staccata di Br