Cassazione n. 31201/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIB. LIBERTA di REGGIO CALABRIAudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; sentite le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] che ha chiesto l'annullamento con rinvio relativamente al quarto motivo e il rOigetto del ricorso nel resto; E' presente l'avvocato [OSCURATO:PERSONA] del foro di CATANZARO in difesa di [OSCURATO:PERSONA]. Il difensore illustra i motivi di ricorso e ne chiede l'accoglimento. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l'ordinanza indicata in epigrafe il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], sezione per il riesame, ha rigettato l'istanza di riesame proposta nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA], con la quale si censurava l'ordinanza emessa il [OSCURATO:DATA_NASCITA] dal Gip del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], disponente la custodia cautelare in carcere del medesimo per aver promosso ed organizzato una associazione per delinquere finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti, reato aggravato ai sensi degli artt. 61bis e 416bis.1 cod. pen. (capo 1) e alcuni reati fine (capi 2, 3, 8, 10, 14, 16, 18 e 19). Premesso che la vicenda sfociata anche nell'adozione della misura nei confronti del Brandimarte è stata portata alla luce da un'indagine che si è avvalsa, tra l'altro, della documentazione acquisita dalla autorità inquirente mediante un DEI (Ordine europeo di indagine) indirizzato all'autorità francese, documentazione costituita da materiale informatico (chat) che si reputa riferibile all'indagato, il Tribunale ha precisato che il Brandimarte è stato identificato quale utilizzatore dell'utenza 347321880 e del dispositivo [OSCURATO:PERSONA] (PIN) AMK9E0, con nickname Carlos e IMEI 3593321002913488. Sulla scorta di tale identificazione, esito anche di attività di osservazione da parte degli inquirenti, ha attribuito all'odierno ricorrente i contenuti dei messaggi scambiati via [OSCURATO:PERSONA], dai quali sono stati tratti gravi indizi a carico del medesimo, quale promotore ed organizzatore di un'associazione criminale dedita al narcotraffico ed autore, con altri, dei menzionati reati fine. 2. Ha proposto ricorso per la cassazione dell'ordinanza l'indagato, a mezzo dei difensori, avv. [OSCURATO:PERSONA] e avv. [OSCURATO:PERSONA], articolando quattro motivi, preceduti dall'evidenziazione di alcune cadenze del procedimento. 2.1. Con il primo motivo si lamenta la violazione della legge processuale, in relazione agli artt. 109, 142, 143 e 178 lett. c) cod. proc. pen. e dell'art. 111 Cost., avuto riguardo alla omessa traduzione in lingua italiana della risposta fornita dall'Autorità francese all'Ordine europeo di indagine emesso dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA]. Ad avviso del ricorrente le ragioni della traduzione della risposta all'OEI che, secondo il Tribunale, egli avrebbe dovuto indicare e non avrebbe fatto, sono nell'essere la stessa l'unico atto proveniente dall'autorità francese depositato dal P.M. e quindi il solo atto che permetteva ai difensori di avere contezza delle modalità di acquisizione del materiale intercettivo, dei tempi e dei modi di conservazione dello stesso, delle procedure seguite per la decrittazione dei messaggi. Peraltro, si tratta di atti acquisiti e formati nel e per il processo sicchè dovevano essere redatti o tradotti in lingua italiana. Tutto ciò ha compresso il diritto di difesa del ricorrente e compromesso la parità delle parti. La nullità della risposta francese all'OEI si trasmette ai file contenenti le chat del Brandimarte, all'ordinanza genetica e a quella impugnata con il ricorso. 2.2. Con un secondo motivo si lamenta la violazione della legge processuale, in relazione agli artt. 266, 266bis, 267, 268, 269, 270, 271 e 191 cod. proc. pen. e dell'art. 15 Cost., avuto riguardo alla mancanza di autorizzazione alle intercettazioni telefoniche e telematiche delle chat relative al [OSCURATO:PERSONA] AMK9E0 attribuito al ricorrente. Il ricorrente premette considerazioni in merito alla genesi della acquisizione delle chat in questione da parte dell'autorità francese (inizio di indagini penali a carico della società [OSCURATO:PERSONA], esecuzione di intercettazioni dell'intero flusso di comunicazioni transitanti dai servers della medesima) e alla messa a disposizione delle autorità giudiziarie europee dei materiali acquisiti. Quindi rimarca che le chat in questione sono state acquisite mediante intercettazione (a sostegno dell'assunto ha inserito alcuni provvedimenti delle autorità francesi nel corpo del ricorso) per concludere che: a) l'iscrizione e la sottoposizione ad indagini della persona giuridica erano strumentali all'intercettazione del flusso di comunicazioni transitati dai predetti server e quindi illegittime; b) è palesemente infondata l'affermazione del Tribunale secondo la quale sarebbe solo assertivo l'assunto difensivo per il quale da quelle intercettazioni sarebbe scaturita l'acquisizione delle chat del Brandimarte; all'opposto, l'autorità giudiziaria di Lille nel 2019 aveva autorizzato l'accesso ad un intero sistema informatico e il successivo provvedimento di quella di Parigi, volto a decriptare i messaggi individuali, si innestava su quello adottato a Lille, provvedimenti illegittimi sia per violazione della legislazione francese che di quella italiana per contrasto con i principi fondamentali della Costituzione italiana, non essendo consentito l'accesso ad un intero sistema criptato, la violazione del diritto alla segretezza e alla riservatezza delle comunicazioni e della corrispondenza senza l'individuazione ex ante di responsabilità penali di individui determinati; né l'OEI può sanare le illegittimità del provvedimento trasmesso. 2.3. Con il terzo motivo si lamenta la violazione della legge processuale, in relazione agli artt. 309, co. 5, 191 e 178 lett. c) cod. proc. pen., avuto riguardo alla inutilizzabilità del contenuto delle intercettazioni derivante dalla nullità delle intercettazioni/captazioni attraverso le quali sono state acquisite le chat relative al PIN sopra citato; nullità derivante dalla mancanza di atti dell'Autorità francese che dimostrino si sia trattata di attività autorizzata in conformità a quanto previsto nell'ordinamento giuridico italiano. Il ricorrente ha chiesto all'A.G. procedente che venissero depositati tutti gli atti e i verbali riguardanti i risultati intercettivi afferenti al PIN AMK9E0 inviati dall'autorità francese in esecuzione dell'OEI. L'attività intercettiva avrebbe richiesto l'autorizzazione di un giudice e la difesa avrebbe dovuto poter conoscere durata, modalità, soggetti della stessa. L'assenza degli atti in parola, non ovviata dalla risposta all'OEI, determina l'inutilizzabilità del dato intercettivo a carico del Brandimarte. Nel replicare al rilievo difensivo il Tribunale ha indicato un'udienza mai celebrata e provvedimenti che non risultano acquisiti agli atti del procedimento. 2.4. Con il quarto motivo si lamenta la nullità del provvedimento impugnato in relazione agli artt. 291, co. 1 e 293, co. 3 cod. proc. pen., avuto riguardo al diritto dell'indagato di ricevere copia dei risultati delle intercettazioni e alla mancanza nel fascicolo del pubblico ministero dei files acquisiti dall'autorità giudiziaria francese e non messi a disposizione della difesa e della chiave criptografica utilizzata per la decrittazione delle chat. Non elide la violazione del diritto di difesa la proposta fatta dal Tribunale di un termine a difesa utile a consultare i file richiesti, messi a disposizione dal PM solo il giorno dell'udienza, posto che la nullità si era ormai verificata e che il termine era insufficiente. Peraltro, le modalità di acquisizione del materiale incide anche sulla sua valenza epistemica, sicchè occorre instaurare sulla stessa il contraddittorio tra le parti. Anche riguardo a tale censura il provvedimento impugnato omette il confronto. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è infondato. 2. Il ricorrente evoca la violazione degli artt. 109, 142, 143 e 178 lett. c) cod. proc. pen. nonché l'art. 111 Cost., quali referenti normativi che dovrebbero sostenere l'assunto di una nullità dell'ordinanza del Tribunale per il riesame, derivante della nullità "della risposta pervenuta dall'autorità francese all'OIE n. 60/21". Orbene, l'art. 109 attiene agli atti del procedimento penale, che "sono compiuti in lingua italiana". Oggetto della previsione sono gli atti formati dall'autorità giudiziaria italiana e dai suoi ausiliari. Gli artt. 142 dispone che il verbale è nullo se vi è incertezza assoluta sulle persone intervenute o se manca la sottoscrizione del pubblico ufficiale che lo ha redatto. E' sufficiente la ovvia considerazione che la disposizione disciplina il verbale redatto dall'autorità italiana. L'art. 143 effettivamente disciplina la traduzione degli atti, disponendo al secondo comma che, a beneficio dell'imputato alloglotta (evenienza che chiaramente non ricorre nel caso che qui occupa), "l'autorità procedente dispone la traduzione scritta, entro un termine congruo tale da consentire l'esercizio dei diritti e della facoltà della difesa, dell'informazione di garanzia, dell'informazione sul diritto di difesa, dei provvedimenti che dispongono misure cautelari personali, dell'avviso di conclusione delle indagini preliminari, dei decreti che dispongono l'udienza preliminare e la citazione a giudizio, delle sentenze e dei decreti penali di condanna". Previsione che, all'evidenza, non può applicarsi all'atto del quale si fa questione in questa sede. Il terzo comma dell'art. 143 prevede che il giudice possa disporre la traduzione gratuita "di altri atti o anche solo di parte di essi, ritenuti essenziali per consentire all'imputato di conoscere le accuse a suo carico". Una volta di più va rimarcato che si tratta di previsione a favore dell'imputato alloglotta. Sicchè è del tutto palese che non sono, quelle appena citate, disposizioni dalle quali poter trarre il diritto dell'indagato alla traduzione della risposta dell'autorità francese all'OIE ad essa indirizzato dalla Procura della Repubblica di [OSCURATO:PERSONA]. Né una eventuale nullità può ricavarsi direttamente dall'art. 111 Cost., che pone il principio del giusto processo ma non le regole che lo assicurano. Ma, ampliando l'orizzonte, corre l'obbligo di considerare eventuali diversi addentellati normativi, giacchè rappresentata dall'interessato la fattispecie, jura novit curia. Il referente normativo per un corretto approccio alla questione è costituito dall'art. 242, co. 1 cod. proc. pen., il quale dispone che "Quando è acquisito un documento redatto in lingua diversa da quella italiana, il giudice ne dispone la traduzione a norma dell'articolo 143 se ciò è necessario alla sua comprensione". La portata precettiva del rinvio all'art. 143, che fa riferimento ad un numero chiuso di atti e però anche agli altri atti "ritenuti essenziali per consentire all'imputato di conoscere le accuse a suo carico" è stato precisato da Sez. U, n. 38343 del 24/04/2014, Rv. 261111. Queste hanno dato il loro autorevole avallo alla giurisprudenza di legittimità (ad esempio, Sez. 5, n. 32352 del 07/03/2014, Rv. 261936) secondo la quale "non esiste un diritto dell'imputato a vedersi tradurre i documenti in lingua straniera acquisiti al processo, a meno che essi siano tanto rilevanti ai fini della decisione da costituire parte integrante dell'accusa. Tali pronunzie non collidono con i principi del giusto processo, ma anzi enfatizzano il ruolo del contraddittorio, che si realizza anche attraverso la selezione del materiale istruttorio da proporre al giudice. D'altra parte, il diritto alla piena contezza dell'accusa non può dilatarsi fino a comprendere tutti i documenti, magari innumerevoli e del tutto irrilevanti acquisiti nel fascicolo, rispetto ai quali deve essere solo assicurato il diritto di accesso in condizioni di piena parità rispetto all'organo di accusa". Tale ordine concettuale, secondo il S.C., è aderente al principio della ragionevole durata del processo; inoltre, il sistema che se ne deduce è basato sull'onere di allegazione, che incombe sulla parte: si tratta di illustrare la rilevanza dei documenti da tradurre e di dedurre un'effettiva, concreta lesione del rito di difesa. Tale orientamento è stato ulteriormente consolidato dalla giurisprudenza successiva, che ha ribadito come l'obbligo di usare la lingua italiana si riferisca agli atti da compiere nel procedimento davanti all'autorità giudiziaria che procede, ma non a quelli già formati in altra sede e che nel procedimento sono acquisiti, per i quali, invece, si pone la necessità della traduzione ove gli stessi assumano rilievo per i fatti da provare (Sez. 5, n. 2707 del 03/10/2019, dep. 2020, Rv. 278139), a condizione che la parte richiedente indichi le ragioni che rendono plausibilmente utile la traduzione dell'atto, nonché il pregiudizio concretamente derivante dalla mancata effettuazione della stessa (Sez. 2, n. 18957 del 22/03/2017, Rv. 270067). Tenute presenti le descritte coordinate, risulta manifestamente infondato l'assunto del ricorrente di un obbligo del pubblico ministero o del giudice (l'alternativa non viene risolta dal ricorrente) di disporre d'ufficio la traduzione degli atti in parola. Trattandosi di traduzione facoltativa, va valutata in questa sede unicamente la non manifesta illogicità della motivazione resa al riguardo dal Tribunale. Motivazione che è certamente scevra dal vizio, atteso che pone in luce il fatto che la documentazione in lingua francese in parola attiene soltanto agli adempimenti esecutivi collegati alla trasmissione del materiale richiesto dal Pm italiano, sicché la difesa non ha dimostrato che essa contenesse elementi di conoscenza sulle modalità di acquisizione del materiale informatico. 3. Con riferimento al secondo e terzo motivo di ricorso, il nucleo della doglianza difensiva è costituito dal fatto che le chat acquisite mediante OIE originerebbero da intercettazioni eseguite da autorità estere, illegittime per una pluralità di ragioni (pretestuosa apertura di un procedimento penale a carico della società [OSCURATO:PERSONA]; avvio delle intercettazioni in assenza di indizi di reità a carico degli intercettati) sicchè le stesse chat trasmesse all'autorità italiana in forza di OIE sarebbero inutilizzabili. Senonché, la pretesa di valutare l'utilizzabilità delle chat alla luce della legittimità delle intercettazioni compiute in altro ordinamento è destituita di fondamento (e pertanto è superflua ogni considerazione del parere espresso dal dr. Miriello, che si sofferma sulla natura intercettiva delle attività compiute dall'autorità francese a monte dell'OIE), nei termini che si vanno a precisare. I temi proposti dall'odierno ricorrente sono già stati affrontati da questa Corte (Sez. 1, n. 6364 del 13/10/2022, dep. 15/02/2023, Rv. 283998), la quale ha rilevato che il sistema SKY Ecc integrava una piattaforma di comunicazione criptata che consentiva lo scambio di comunicazioni utilizzando i cc.dd. criptofonini, ovverosia smartphone opportunamente modificati nel software con l'unico scopo di garantirne l'inviolabilità, poiché il relativo sistema operativo era caratterizzato da particolari requisiti di sicurezza che si possono riassumere nella cifratura dei dati trasmessi e di quelli memorizzati, nella possibilità per l'utilizzatore di cancellare, quasi in tempo reale e anche da remoto, l'intera memoria del telefono inserendo un cd. panic code, o nella possibilità di segnalare la presenza di sistemi di individuazione (cd. [OSCURATO:PERSONA]) o di tentativi di aggressione informatica da parte di agenti esterni. I sistemi di comunicazione di [OSCURATO:PERSONA] sono basati non sulla tecnologia pin to pin (tipo Blackberry, cioè su un sistema crittografico dove le chiavi di cifratura sono collocate in un server), bensì sul sistema end to end, che prevede la cifratura delle conversazioni mediante l'utilizzo di chiavi depositate esclusivamente sui dispositivi che colloquiano. In tale modalità, neanche il gestore del servizio è in grado di conoscere le chiavi utilizzate e, di conseguenza, il contenuto delle comunicazioni. Come espone il provvedimento impugnato, la messaggistica è stata acquisita in esito a un'operazione investigativa conclusa a marzo' 2021, svolta da una squadra investigativa comune costituita tra le autorità giudiziarie francese, olandese e belga, in virtù della quale gli inquirenti hanno avuto accesso a centinaia di milioni di messaggi degli utenti delle suindicate piattaforme criptate. Il dato probatorio nel presente processo è stato ottenuto in esecuzione di un ordine europeo d'indagine (0.I.E.), rivolto alla competente autorità francese che ha poi provveduto, trasmettendo i dati ufficiali riversati su un CD con allegato verbale delle operazioni svolte, autorizzando la Procura di [OSCURATO:PERSONA] ad utilizzare i dati così trasmessi, copia di quelli che sono in possesso dell'autorità giudiziaria francese, già decriptati. Ancora dal provvedimento impugnato si apprende che l'operazione di decriptazione è stata eseguita dalle polizie straniere mediante l'individuazione del necessario algoritmo di criptazione utilizzato dalla società proprietaria del sistema di cifratura [OSCURATO:PERSONA]. Ciò posto, in merito alla natura delle chat delle quali è parola è già stato sostenuto, con affermazioni che qui si condividono, che occorre distinguere due diversi tipi di operazione che gli inquirenti possono effettuare nello svolgimento delle indagini (Sez. 1, n. 34059 del 01/07/2022, Molisso, non mass.; Sez. 6 n. 18907 del 20/04/2021, Civale, Rv. 281819 - 01). Da un canto si danno le operazioni di captazione e di registrazione del messaggio cifrato nel mentre lo stesso è in transito dall'apparecchio del mittente a quello del destinatario (che viaggia attraverso reti internet messe a disposizione in ogni paese da gestori di servizi telematici e che, lungo tale 'tragitto' transita di regola da un server che non è necessariamente collocato nel paese o in uno dei paesi nei quali si trovano fisicamente i soggetti che stanno comunicando tra loro). Dall'altro, le diverse operazioni di decriptazione del contenuto del messaggio, necessarie per trasformare mere stringhe informatiche in dati comunicativi intellegibili. Alla prima delle due indicate tipologie di operazioni fa riferimento l'art. 266- bis cod. proc. pen., che estende l'applicabilità delle norme del codice di rito relative alle 'normali' intercettazioni di conversazioni o comunicazioni tra soggetti a distanza, alle intercettazioni di flussi di comunicazioni relativi a sistemi telematici ovvero intercorrenti tra più sistemi telematici. Tuttavia, nel caso che occupa, l'attività di acquisizione dei dati comunicativi da parte della autorità italiana non è avvenuta mediante captazione di un flusso di comunicazioni in atto, ma in forza di consegna da parte dell'autorità che li deteneva, in esecuzione di OIE. Pertanto, come correttamente ritenuto dal Tribunale del riesame, alla fattispecie trova applicazione l'art. 234-bis cod. proc. pen. (introdotto dall'art. 2, comma 1-bis, del decreto legge 18 febbraio 2015, n. 7, convertito dalla legge 17 aprile 2015, n. 43), norma che prevede che «È sempre consentita l'acquisizione di documenti e dati informatici conservati all'estero, anche diversi da quelli disponibili al pubblico, previo consenso, in quest'ultimo caso, del legittimo titolare». Non essendo seriamente dubitabile che si tratti di acquisizione di dati informatici, il presupposto del consenso da parte del "legittimo titolare" è pure ricorrente, atteso che per tale deve intendersi la persona giuridica che di quei documenti o di quei dati poteva disporre in forza di un legittimo titolo secondo l'ordinamento giuridico del paese estero: nella specie, l'autorità giudiziaria francese (in tal senso la già citata sentenza n. 34059/2022). 4.5. Quanto alla pretesa di porre in dubbio la legittimità delle operazioni eseguite dalla autorità francese, il vizio di fondo della prospettazione del ricorrente è rappresentato dal mancato confronto con il sistema delineato dalla Direttiva 2014/41. Il legislatore europeo ha inteso mantenere un alto livello di protezione dei diritti fondamentali e di altri diritti processuali delle persone sottoposte a indagine, perseguendo l'obiettivo di una 'neutralità' dell'OEI rispetto a tali diritti, nel senso che l'acquisizione di prove in un altro Stato membro non dovrebbe incidere sulle garanzie della persona indagata, in particolare per quanto riguarda il diritto a un giusto processo. Di ciò vi è ampia traccia nel Considerando della Direttiva, laddove si prevede che in sede di emissione dell'OEI, occorre tener conto della necessità del pieno rispetto dei diritti stabiliti nell'articolo 48 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea; che la limitazione dei diritti della difesa nei procedimenti penali mediante un atto di indagine richiesto conformemente alla direttiva deve rispettare i requisiti stabiliti nell'articolo 52 della Carta quanto alla necessità, agli obiettivi di interesse generale da perseguire, nonché all'esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui (punto 12); laddove si prescrive che l'attuazione della Direttiva deve tener conto delle direttive 2010/64/UE, 2012/13/UE e 2013/48/UE del Parlamento europeo e del Consiglio che riguardano i diritti procedurali nei procedimenti penali (punto 15). Esplicitamente si menziona l'obbligo di rispettare i diritti fondamentali e i principi giuridici fondamentali, sanciti dall'articolo 6 del trattato sull'Unione europea (TUE) e i diritti, le libertà e i principi sanciti nella Carta (punto 18), tanto che pur se la creazione di uno spazio di libertà, di sicurezza e di giustizia nell'Unione si fonda sulla fiducia reciproca e su una presunzione di conformità, da parte di tutti gli Stati membri, al diritto dell'Unione e, in particolare, ai diritti fondamentali, tale presunzione è relativa e implica che, se sussistono seri motivi per ritenere che l'esecuzione di un atto di indagine richiesto in un OEI comporti la violazione di un diritto fondamentale e che lo Stato di esecuzione venga meno ai i suoi obblighi in materia di protezione dei diritti fondamentali riconosciuti nella Carta, l'esecuzione dell'OEI dovrebbe essere rifiutata (punto 19). In concreto, l'autorità di emissione deve garantire il rispetto dei diritti della persona sottoposta a indagini o imputata (art. 6, par. 1 e 2); essa deve certificare, tra l'altro, che l'OEI è necessario e proporzionato e che si è tenuto conto dei diritti della persona sottoposta a indagini o imputata. Per l'altro versante, l'articolo 11, par. 1, lettera f), costituisce l'autorità di esecuzione quale garante della compatibilità dell'OEI con gli obblighi dello Stato di esecuzione ai sensi dell'articolo 6 TUE e della Carta. Viene quindi a delinearsi anche in tale Stato un controllo del rispetto dei diritti fondamentali e degli altri diritti processuali della persona sottoposta a indagini o imputata. Che, peraltro, non è neppure conclusivo, perché l'art. 14 prevede come obbligatoria l'istituzione di alcuni «mezzi d'impugnazione», attivabili sia nello Stato di emissione che in quello di esecuzione. Né va taciuta la previsione, già rammentata, dell'art. 2, lettera d), che prevede l'ipotesi di intervento di un organo giurisdizionale nello Stato di esecuzione, ove previsto dal diritto nazionale di quest'ultimo. E, a tal riguardo, non si può non rimarcare che, nel caso di specie, il dato è stato fornito dal Tribunale di Parigi e, pertanto, nella acquisizione è intervenuta una autorità giurisdizionale. Da quanto premesso consegue che la denuncia della violazione delle garanzie fondamentali dell'indagato o dell'imputato da parte delle autorità dello Stato di esecuzione dinanzi all'autorità dello Stato di emissione dell'OEI deve avere contenuto puntuale e adeguato corredo dimostrativo. Requisiti che non risultano soddisfatti dal ricorrente nel caso che occupa. 4. Il quarto motivo è aspecifico. La censura è stata proposta al Tribunale, il quale l'ha respinta affermando che i difensori avevano allegato a propri atti tale documentazione, dimostrando di esserne a conoscenza e quindi di non aver subito alcun pregiudizio nella difesa. Inoltre, che gli atti in parola non erano stati trasmessi dal P.M. al Gip, sicché legittimamente potevano essere non trasmessi al Tribunale per il riesame. Di ciò il ricorso non si fa carico, reiterando la censura, peraltro muovendo dal più volte rammentato erroneo riferimento alle intercettazioni. 5. Segue al rigetto del ricorso la condanna del ricorrente al pagamento delle