Cassazione n. 35431/2023

tola seguente ORDINANZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA],rappresentato e difeso dagli avv. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente- contro Agenzia delle Entrate, in persona del Direttore, legale rappresentante pro tempore rappresentata e difesa, ex lege , dall’Avvocatura Generale dello Stato, ed elettivamente domiciliata presso i suoi uffici, alla via dei Portoghesi n. 12 in Roma; -controricorrente - avverso la sentenza n. 5693/2019 , pronunciata dalla [OSCURATO:PERSONA] della Sicilia, sezione staccata di Caltanissetta, pubblicata il 30 settembre 2019; udita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA]; la Corte osserva: Fatti di causa Oggetto: autonoma organizzazione fini IRAP 1. Il contribuente chiedeva il rimborso dell’IRAP versata per gli anni 2007, 2008, 2009 e 2010, assumendo di essere un avvocato e di non essere dotato, per lo svolgimento della propria attività, di un’autonoma organizzazione. A fronte del silenzio-rifiuto dell’amministrazione finanziaria, lo stesso proponeva ricorso che la CTP accoglieva. Adìta dall’Agenzia la C.T.R., quest’ultima accoglieva il gravame ritenendo che, invece , nella propria attività il contribuente fosse dotato di autonoma organizzazione, essendosi in particolare avvalso costantemente dell’ausilio di alcuni altri professionisti. 2. Il contribuente propone così ricorso in cassazione affidato a tre motivi. L’Agenzia delle entrate resiste con controricorso. Ragioni della decisione 1. Con il primo motivo il ricorrente denuncia la violazione dell’art. 57, d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., assumendo che la deduzione in appello da parte dell’ufficio della rilevanza delle collaborazioni esterne ai fini della configurabilità di un’autonoma organizzazione, costituirebbe ius novorum vietato in appello. 1.1. Il motivo è infondato. Nella controversia tributaria in materia di rimborso il contribuente assume la veste di attore, anche in senso sostanziale, e l'Amministrazione finanziaria quella d i convenuto. L'Ente impositore ha proposto argomenti nel presente giudizio, in grado di appello, per negare il fondamento del fatto costitutivo della pretesa azionata dal contribuente. Occorre quindi valutare se ci si trovi in presenza di un'eccezione in senso stretto o di una mera difesa, risultando condivisibile l'orientamento giurisprudenziale secondo cui il divieto di proporre nel giudizio tributario di appello nuove eccezioni riguarda solo le eccezioni in senso stretto. La teoriatradizionale afferma che, nel giudizio civile, all'attore compete provare il fatto costitutivo del diritto azionato, mentre il convenuto può resistere: contestando l'esistenza, o la validità, o l'efficacia, del fatto costitutivo invocato dall'attore, cioè proponendo c.d. mere difese (cfr. ad es.: Cass. sez. V, sent. n. 19414 del 2015, e Cass. sez. III, sent. n. 23657 del 2015), oppure impegnandosi a dimostrare la ricorrenza di un fatto estintivo (o modificativo, o impeditivo) della pretesa azionata dall'attore, proponendo pertantodelle eccezioni. Solo tra queste ultime occorre poi distinguere tra le eccezioni in senso stretto o proprie, che possono essere fatte valere solo dallaparte, e le eccezioni in senso lato o improprie, rilevabili anche d'ufficio. Nel caso in esame l'Amministrazione finanziaria ha contestato il fatto costitutivo del diritto invocato dalla contribuente (la sussistenza dell’autonoma organizzazione), ed ha quindi proposto una meradifesa. 2. Con il secondo motivo il contribuente denuncia la violazione degli artt. 2, d. lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ. Secondo lo stesso avrebbero errato i giudici d’appello nel riconoscere nella specie la sussistenza di un’autonoma organizzazione, dal momento che la stessa decisione si basa solo sulla rilevata esistenza di alcune collaborazioni, tra l’altro nella specie costituite da domiciliazioni, sostituzioni in udienza e consulenze esterne, prive delle caratteristiche della continuità e non indicative appunto del presupposto in parola. 3. Con il terzo motivo si assume violazione dell’art. 116, cod. proc. civ., in relazione all’art. 360, primo comma, num. 4, cod. proc. civ., rilevandosi che i giudici d’appello, nel configurare la sussistenza dell’autonoma organizzazione, non avrebbero verificato la copiosa documentazione prodotta dal contribuente, che deponeva in senso opposto, costituendo l’attività svolta semplici sostituzioni e domiciliazioni, tra l’altro dell’importo complessivo medio di € 13 mila annue a fronte di un fatturato di € 120 mila. 4. I due motivi, da esaminarsi congiuntamente, sono fondati. Come noto il presupposto IRAP dell’autonoma organizzazione, insito nell’attività imprenditoriale, dipende - in caso di lavoro autonomo - dal concreto assetto organizzativo del contribuente. Nella specie è anzitutto incontestato, discendendo dai dati rinvenienti dalle dichiarazioni, che negli anni in rilievo (tutti) il contribuente si era avvalso di collaboratori esterni per lo svolgimento dell’attività professionale tipica (avvocato). Questa Corte ha statuito che il presupposto dell'"autonoma organizzazione", richiesto dall'art. 2 del d.lgs. n. 446 del 1997, ricorre quando il professionista responsabile dell'organizzazione si avvalga, pur senza un formale rapporto di associazione, della collaborazione di un altro professionista stante il presumibile intento di giovarsi delle reciproche competenze, ovvero della sostituibilità nell'espletamento di alcune incombenze, sì da potersi ritenere che il reddito prodotto non sia frutto esclusivamente della professionalità di ciascun componentedello studio (Cass. n. 1136/2017). È, altresì , insegnamento di questa Corte , venendo allo specifico della professione d’avvocato, che "In tema d'IRAP, non sono indicativi del presupposto dell'autonoma organizzazione icompensi corrisposti da un avvocato per le domiciliazioni presso i colleghi, trattandosi di prestazioni strettamente connesse all'esercizio della professione forense, che esulano dall'assetto organizzativo della relativa attività" (Cass. ord. n. 22695/16) , evidentemente in quanto reso solo più comodo ma non più redditizio. Va, invece, chiarito che quanto all’irrilevanza delle sostituzioni, si è pronunciata solo Cass. n. 20088/2016, ma in tema di compensi per la sostituzione di un medico convenzionato per il periodo di ferie. In tutte le altre ipotesi, va verificato di volta in volta l’apporto che i soggetti terzi diano al professionista per stabilirne l’intensità e la capacità di accrescerne i compensi, in ultima analisi dunque accertando se tali collaborazioni – ove continuative – abbiano apportato all’organizzazione dell’attività un quid pluris , consentendo una maggior redditività da parte del professionista che così si sia potuto dedicare per più tempo allo svolgimento di compiti caratteristici. A fronte di ciò la C.T.R., pur recependo in parte i suesposti principi, si è limitata a osservare come il contribuente si sia avvalso di “ripetute collaborazioni esterne per attività collaterali ma pur sempre intrinseche all’attività professionale, quali domiciliazioni, sostituzioni in udienza ecc…”, qualificate dal fatto di essere state effettuate non solo costantemente negli anni, come pacifico, ma “quasi sempre (da)gli stessi professionisti (avv. [OSCURATO:PERSONA], Costa, Gozza), corrispondendo loro importi apprezzabili e continuativi (€ 13.768 nell’anno 2007, € 14.405 nel 2008, € 12.598 nel 2009 ed € 12.598 nel 2010)” configurandosi così un “elemento sintomatico dell’esistenza di un complesso organizzato di fattori produttivi, abitualmente destinato a supportare l’attività economica…”. Tale accertamento, che deve appunto essere teso a ricostruire la natura e la rilevanza dell’attività svolta dai collaboratori, ha però trascurato il compiuto esame della documentazione che la parte ricorrente ha prodotto, proprio al fine della verifica che si è sopra indicata e che corrisponde alla corretta interpretazione delle disposizioni richiamate. Ne discende la cassazione della sentenza, con rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado, che procederà altresì alla determinazione delle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. Accoglie il primo e il secondo motiv o del ricorso e , per l’effetto , cassa la sentenza impugnata, rinviando alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Sicilia, sezione staccata di Ca