Cassazione n. 31224/2024

guente SENTENZA sul ricorso n. 5559/2022R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], c.f. 0049 3 110928, in persona del Sindaco pro tempore,rappresentato e difes o dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] , con domicilio digitale [OSCURATO:EMAIL] ricorrente contro [OSCURATO:PERSONA], c.f. [OSCURATO:CODICE_FISCALE], rappresentata e difesa dall’avv.[OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in Roma presso di lui, nel suo studio in via Lisbona n.9 controricorrente avverso la sentenza n.585/2021 della Corte d’Appello di Cagliari , depositata il14- 12 - 2021, udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 12 - 11 - 2024dal consigliere [OSCURATO:PERSONA] , OGGETTO: contratto di prestazione d’opera professionale RG.5559/2022 P.U.12-11-2024 udito il Pubblico Ministero, nella persona del [OSCURATO:PERSONA], il quale ha concluso per l’accoglimento del ricorso, [OSCURATO:PERSONA] 1.Con atto di citazione notificato il 13-6-2013 l’ing. [OSCURATO:PERSONA] ha citato avanti il Tribunale di Cagliari il Comune di Guspini al fine di ottenere, in via principale, il corrispettivo per l’attività professionale svolta in favore di [OSCURATO:PERSONA] per la Vita-Onlus negli anni 2008 e 2009 e in via subordinata il risarcimento del danno per omesso controllo ol’indennizzo per arricchimento senza causa , commisurato al corrispettivo al quale avrebbe avuto diritto in forza del contratto stipulato con la Fondazione. Ha dedotto in fatto che il Comune di Guspini con atto a rogito del notaio Floris del 28-1-2004 aveva istituito la [OSCURATO:PERSONA] per la Vita-Onlus, avente il fine di svolgere attività assistenziale a favore di soggetti affetti da deficit motorio e psicofisico, in particolare residenti nel Comune di Guspini e nel territorio della relativa [OSCURATO:PERSONA]; il Comune con successivo rogito del 18-7-2006 aveva concesso alla Fondazione il diritto di superficie di durata trentennale sul complesso edilizio destinato a comunità alloggio e casa protetta siti in Guspini, alla condizione che al termine della concessione il Comune avrebbe riacquistato la piena proprietà degli immobili e degli eventuali ampliamentisenza oneri a suo carico; aveva concesso altresì il diritto di superficie per la durata di novantanove anni, con facoltà di costruire fabbricati destinati esclusivamente alle attività statutarie, sull’area adiacente il complesso edilizio, con la previsione che al termine della concessione tutto quanto realizzato sarebbe divenuto di proprietà del Comune senza oneri; con due delibere consiliari n. 45/2005 e n. 2/2006 il Comune aveva destinato alla fondazione Euro 600.000,00 per l’esecuzione di lavori di adeguamento tecnologico e impiantistico dell’edificio sede della comunità alloggio e della casa protetta, subordinatamente al rispetto di alcune direttiveimpartite dal Comune, in ordine alla necessità della preventiva autorizzazione del Comuneal progetto e all’individuazione da parte del Comune del direttore dei lavori in una terna di professionisti individuati dalla Fondazione, nonché all’individuazione da parte della Fondazione di un Responsabile del Procedimento con compiti di referente nei confronti del Responsabile del Procedimento del Comune. L’attrice ha dichiarato di avere ricevuto dalla Fondazionel’incarico di [OSCURATO:PERSONA] del Procedimento nel 2008 mediante stipulazione di apposita convenzione e altri incarichi connessinel 2009, emettendo tre fatture per l’importo complessivo di Euro 48.261,75 e ottenendo decreto ingiuntivo nei confronti della Fondazione, ma nulla le era stato corrisposto per il dissesto finanziario della Fondazione e la dichiarazione di estinzione della stessa; infatti la Regione Sardegna ave va proced uto al commissariamento della Fondazione e il 29-4-2011 l’aveva dichiara ta estinta per impossibilità di conseguire lo scopo. L’attrice ha sostenuto l’esistenza di un rapporto di immedesimazione organica tra la Fondazione e il Comune di Guspini, avendo la Fondazione sempre operato in rapporto di subalternità/dipendenza rispetto al Comune, e ritenendo sussistente una oggettiva responsabilità del Comune rispetto all’obbligazione assunta dalla Fondazione; in via alternativa ha ritenuto sussistere una responsabilità del Comune per omesso controllo,per essere ravvisabile un rapporto di affidamento in house e in ulteriore subordine ha ritenuto sussistere i presupposti per la condanna del Comune per l’indebito arricchimento dallo stesso conseguito ai suoi danni. Si è costituito il Comune di Guspini contestando le domande, che il Tribunale di Cagliari ha integralmente rigettato con sentenza n. 108/2018depositata il 16 - 1 - 2018.2.Avverso la sentenza [OSCURATO:PERSONA] ha proposto appello, che la Corte d’appello di Cagliari ha deciso con sentenza n. 585/2021 depositata il 13-12-2021, accertando rapporto di immedesimazione organica tra il Comune di Guspini e la [OSCURATO:PERSONA] per la [OSCURATO:PERSONA] e dichiarando il Comune obbligato al pagamento dei compensi spettanti all’appellante Puddu per le prestazioni professionali rese; per l’effetto ha condannato il Comune al pagamento a favore di [OSCURATO:PERSONA] di Euro 48.261,75 con gli interessi moratori e alla rifusione delle spese di lite di entrambi i gradi. La sentenza, esposte le nozioni di fondazione, di fondazione di partecipazione e di organismo di diritto pubblico ex art. 3 co.26 d.lgs. 163/2006 e d esaminat i i fatti , ha dichiarato che era esistente il requisito della “dominanza pubblica”, basato su indici presuntivi del legame esistente tra ente pubblico e organismo partecipato; ha dichiarato che sussisteva anche il requisito teleologico, costituito dalla finalizzazione della fondazione al soddisfacimento di esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; la partecipazione era connessa a una finalità di promozione socioassistenziale dell’ente pubblico, perseguita attraverso la creazione di un soggetto solo formalmente dotato di personalità giuridica distinta, così da individuare nel principio di ispirazione comunitaria, secondo il quale la sostanza deve prevalere sull’apparenza, il canone di lettura della normativa applicabile; il ricorrere degli elementi esaminati rendeva di fatto la persona giuridica un semplice modulo organizzativo dell’ente pubblico, al pari di altre formule organizzative di natura pubblicistica, quali aziende speciali e istituzioni. Ha concluso che sussisteva tra il Comune e la Fondazione un rapporto di immedesimazione organica, comportante l’opponibilità alComune della richiesta di pagamento del credito vantato dall’ing. Puddu, con assorbimento degli altri motivi di impugnazione.3.Il Comune di Guspini ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza, sulla base di unico motivo. [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso. Il ricorso è stato avviato alla trattazione in camera di consiglio e nei termini entrambe le parti hanno depositato memoria illustrativa. Con ordinanza interlocutoria n. 36/2024 depositata all’esito della camera di consiglio del 19-12-2023 la Corte ha disposto la trattazione della causa in pubblica udienza, per l’assenza di precedenti specifici. Per la pubblica udienza del 12-11-2024 il Pubblico Ministero ha depositato memoria con le sue conclusionied entrambe le parti hanno depositato memoria illustrativa. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con unico motivo, intitolato “ violazione e/o falsa applicazione degli artt. 14 e 15 c.c. e dell’art. 1 del D.P.R. 361/2000 in relazione all’art. 360 comma 1 n. 3 c.p.c.”, il Comune ricorrente censura la sentenza impugnata per avere ritenuto esistente tra il Comune e la Fondazione un rapporto di immedesimazione organica in forza del quale il Comune era tenuto all’adempimento degli obblighi contrattuali assunti dalla Fondazione. Premesso che la Fondazione era riconosciuta e iscritta nel registro delle persone giuridiche ai sensi dell’art. 1 d.P.R. 361/2000, il ricorrente evidenzia che , per effett o di tale iscrizione, la Fondazione ha acquisito la personalità giuridica e, di conseguenza, l’autonomia patrimoniale perfetta, con previsione valevole anche per la fondazione di partecipazione; aggiunge che l’autonomia patrimoniale non viene meno neanche qualificando la Fondazione come organismo di diritto pubblico, in quanto la qualifica,in presenza dei requisiti di cui all’art. 3 co.26 d.lgs. 163/2006, oggi art. 3 co.1 lett. d) d.lgs. 50/2016, esaurisce la sua rilevanza nell’ambito della disciplina dei contratti pubblici. 2.Il ricorso è infondato per le ragioni di seguito esposte.In fatto, è acquisito in causa, in quanto accertato dalla sentenza impugnata senza censurasvolta in termini ammissibili nel giudizio di legittimità, che la [OSCURATO:PERSONA] per la Vita-Onlus era stata costituita dal Comune di Guspini per svolgere attività assistenziale nei confronti dei residenti nel territorio del Comune e della relativa Azienda sanitaria; il bilancio della [OSCURATO:PERSONA] era alimentato, per la quasi totalità, da fondi e da finanziamenti pubblici, dei cinque amministratori della Fondazione quattro erano nominati dal Sindaco del Comune unico socio fondatore, essi erano sempre stati vincolati a informare il Consiglio Comunale della propria attività e, annualmente, a trasmettere al Comune il programma delle attività da svolgere, corredato dal piano finanziario e da relazione sull’attività svolta; inoltre, il bilancio della Fondazione era allegato, per farne parte, al bilancio pluriennale del Comune; i beni immobili concessi alla Fondazione dallo stesso Comune non erano gestiti autonomamente dalla stessa, ma il Comune adottava tutte le decisioni sulle modalità di utilizzo, sulla lorotrasformazione e ristrutturazione, tanto che i progetti per l’esecuzione dei lavori sugli immobili dovevano essere preventivamente approvati dal Consiglio comunale e il responsabile tecnico del procedimento era individuato in funzionario tecnico del Comune, con il quale il Responsabile del Procedimento ing. Puddu doveva rapportarsi. A fronte di questi dati di fattodefinitivamente acquisiti in causa, il ricorrente, censura ndo la sentenza impugnata per non avere considerato che la fondazione aveva personalità giuridica e perciò autonomia patrimoniale perfetta, non spiega la ragione per la quale il Comune di Guspini ha costituit o fondazione al fine di svolgere servizi sociali di sua competenza istituzionale . La spiegazione delle ragioni giuridiche e fattuali a sostegno di tale opzione sarebbe stata necessaria, a fronte della previsione, vigente nel 2004 anno di costituzione della [OSCURATO:PERSONA], dell’art. 114 co.2 d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, secondo la quale “l’istituzione è organismo strumentale dell’ente locale per l’esercizio di servizi sociali, dotato di autonomia gestionale”; infatti, tale disposizione esprime il principio , vigente all’epoca della costituzione della fondazione di cui si discute, secondo il quale lo strumento ordinario utilizzabile, allorché l’intervento del Comune sia nel campo dei servizi sociali, è quello dell’istituzione, per cui l’ente locale rimane responsabile delle obbligazioni assuntedall’istituzione. Del resto, non puòneppure ritenersi che la scelta del Comune di creare la fondazione, qualepersona giuridica di diritto privato e perciò dotata di autonomia patrimoniale perfetta, diversamente dall’istituzione che avrebbe avutosoltanto autonomia gestionale, si sia realizzata con la creazione d i soggetto distinto e che ha agito autonomamente.Ciò per il fatto che il rapporto tra il Comune fondatore e la fondazione non si è esaurito nell’atto di costituzione del nuovo soggetto, comeavviene nel caso della fondazione dal momento in cui la stessa abbia ottenuto il riconoscimento, ma è proseguito non solo in ragione dei finanziamenti elargiti dal Comune per l’esecuzione dei lavori sull’immobile e dei controlli dallo stesso esercitati , ma soprattutto in ragione delle disposizioni dallo stesso impartite in relazione alle attività da svolgere . A i fini che qui interessano, specificamente rileva quanto accertato dalla sentenza impugnata, in ordine al fatto che i fabbricati di proprietà del Comune concessi alla fondazionecon costituzione di diritto di superficie non venivano gestiti autonomamente dalla fondazione, ma era il Comune adadottare tutte le decisioni in merito alle modalità di utilizzo, alla loro trasformazione e ristrutturazione, tanto che i progetti per l’esecuzione dei lavori di adeguamento tecnologico e impiantistico dovevano essere approvati dal Comune e il Responsabile tecnico del Procedimento era funzionario tecnico del Comune. Non può neppure ritenersi che l’ingerenza del Comune nell’attività della fondazione trovasse giustificazione nella natura di fondazione di partecipazione della fondazione medesima, perché nella [OSCURATO:PERSONA] non si ravvedono neppure i requisiti della fondazione di partecipazione. La fondazione di partecipazione è figura atipica di soggetto giuridico di matrice privatistica, caratterizzata dalla commistione degli elementi dell’associazione e della fondazione di diritto privato, ma destinata al perseguimento di interessi generali e perciò promossa in qualità di fondatore promotore da un ente pubblico e partecipata da altri, soci partecipanti sostenitori (Consiglio di Stato, Sez. V,sentenza 22-3-2022 n . 2080 e precedenti ivi richiamati ); nella fattispecie non risultanonella fondazione Guspini soggetti partecipanti sostenitori. Postiquesti dati, si osserva come non siano pertinenti i precedenti di questa Corte in materia di comitati costituiti da enti locali (Cass. Sez. 2 13-5-2022 n. 15303 Rv. 664797-01, Cass. Sez. 3 22-6-2006 n. 14453 Rv. 590872-01, Cass. Sez. 3 29-11-1999 n. 13338 Rv. 531663- 01), in quanto relativi a fattispecie nelle quali i comitati erano composti, oltre che dal Comune, anche da soggettidiversi ed erano stati costituiti per l’organizzazione di manifestazioni di vario genere e non per l’esercizio di servizi sociali di spettanza del Comune. Non sono decisivi neppure gli argomenti con i qual i il Comune sostiene che il riferimento eseguito dalla sentenza impugnata alla nozione di immedesimazione organica non valga a giustificare la decisione, a fronte d e lla personalità giuridica della fondazione e della sua autonomia patrimoniale perfetta. In fatti , nel la ricostruzione eseguitadalla Corte d’appello, il concetto di immedesimazione organica evidenziain fatto che la fondazione h a agito in nome e per conto del Comune,e perciò riversando sul Comune gli effetti della sua attività; ciò, con specifico riferimento all’attività professionale svolta dall’ ing. Puddu, incaricata di svolgere attività professionale relativamente agli edificila cui titolarità era rimasta in capo al Comune anche a seguito del trasferimento del diritto di superficie alla fondazione, sulla base delle disposizioniimpartite d a l Comune in ordine ai lavori da eseguire e alle modalità di esecuzione. Per di più gli argomenti del ricorrente, laddove insistono sul dato della personalità giuridica della fondazione e perciò sull’inesistenza della responsabilitàin capo al Comune per le obbligazioni assunte dalla fondazione, impongono il ric hiamo alla nozione di abuso della personalità giuridica. In tema di società di capitali, questa Corte ha già avuto modo di affermare che è ravvisabile abuso della personalità giuridica allorchéil socio c.d. sovrano si serva della struttura come schermo al fine di gestire i propri affari, trasformandosi nelc.d. socio tiranno, e a l la forma societaria corrisponda una gestione in tutto o in parte individuale (Cass. Sez. 1 25-1-2000 n. 804 Rv. 533122-01 non massimata sul punto);tra gli strumenti per contrastare tale abuso non può escludersi, in via generale, la disapplicazione dello schermo societario (Cass. Sez. 1 26-1-1990 n. 1439, non massimata sul punto),in modo da accollare al socio tiranno laresponsabilità illimitata per le obbligazioni contratte dalla società di capitali da lui diretta e controllatagiacché, in presenza di socio tiranno,non è possibile parlare di una società di capitali intesa come persona giuridica autonoma,cui corrisponda un autonomo centro decisionale e di cui sia possibile individuare un interesse suo proprio (Cass. Sez. 3 3 - 11 - 2021 n. 31319 , Rv. 31319, non massimata sul punto,da pag. 28, Cass. sez. 1 22-6-2022 n. 20181 Rv. 665224- 01 ). Nel caso in oggetto, la circostanza che il Comune fondatore avesse continuato a esercitare la propria ingerenza sulla fondazione che aveva costituito, non solo in ragione del controllo sui servizi sociali svolti, ma in ragione dell’individuazione delle attività da compiere su i fabbricati concessi alla fondazione, delle modalità di svolgimento di tali attivitàe dell’approvvigionamento dei mezzi a tal fine necessari, indica che la fondazione non è statauna persona giuridica autonoma rispetto al suo fondatore e che per questa ragione il fondatore ha abusato dello strumento della personalità giuridica. Come già evidenziato, la specifica struttura della fondazione avrebbe comporta to che, ottenuto il riconoscimento della personalità giuridic a , il fondatore non avesse titolo per in ger irsi nello svolgimento delle attività e, per quanto interessa, per decidere i lavori da eseguire sugli immobili e le modalità di svolgimentodei lavori; con la conseguenza che, anche sotto questo profilo, è giustificato che il Comune rispond a dell’obbligazione per il compenso spettante al professionista incaricato in relazione a quei lavori. 3.In conclusione il ricorso è rigettato e, stante l’assenza di precedenti sulla specifica fattispecie, sono interamente compensate le spese del giudizio di legittimità. In considerazione dell’esito del ricorso, ai sensi dell’art. 13 comma 1-quater d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115 si deve dare atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso ai sensi del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto. P.Q.M. [OSCURATO:PERSONA] il ricorso; compensa le spese del giudizio di legittimità. Sussistono ex art.13 co.1-quater d.P.R. 30 maggio 2002 n.115 i presupposti processuali per il versamento da parte del ricorrente di ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso ai sensi