Cassazione n. 29240/2023

[OSCURATO:PERSONA] Consigliere ORDINANZA sul ricorso 5250/2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] del Dott. [OSCURATO:PERSONA] in persona del [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] in persona del Direttore Generale e [OSCURATO:PERSONA] p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - avverso la sentenza n. 916/2020 della CORTE D'APPELLO di SALERNO, depositata il 17/07/2020; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 10/07/2023 da [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1.- La società “[OSCURATO:PERSONA] del dott. [OSCURATO:PERSONA] sas” ha effettuato prestazioni sanitarie (analisi ed altro) in regime di convenzionamento con la ASL di Salerno. 2.-In fattura, la società ha praticato lo sconto del 20% imposto dalla legge 296 del 2006, ma lo ha fatto con la riserva di agire successivamente per la restituzione della relativa somma (pari allo sconto) sul presupposto che l’obbligo di scontare il prezzo era soltanto temporaneo e non poteva dirsi permanente. 2.1-In effetti la società sanitaria ha convenuto successivamente la ASL davanti al Tribunale di Salerno per far dichiarare l’illegittimità dell’obbligo dello sconto e la restituzione delle somme relative. 2.2.-In quel giudizio la ASL ha resistito assumendo come dovuto lo sconto. 3.-Il Tribunale ha osservato che la norma che impone quella decurtazione del 20% (articolo 996 lettera o) della legge 296 del 2007) è andata al vaglio della Corte Costituzionale, che l’ha ritenuta provvisoriamente legittima, fino a nuovo regime, che però non è mai entrato in vigore, con la conseguenza che l’obbligo dello sconto perdura. 3.1.-La decisione è stata appellata dalla società di analisi cliniche che ha ribadito l’illegittimità dello sconto. Ma la Corte di Appello di Salerno, d’ufficio, ha rilevato che non era stato depositato il contratto scritto tra le due parti, imposto dalla legge ad substantiam, e che in difetto di tale allegazione, era da escludersi un qualche rapporto contrattuale tra le parti, cosi come un qualche rapporto di convenzionamento, o meglio di accreditamento della società. 4.-Questa decisione è impugnata dalla “[OSCURATO:PERSONA]” con due motivi. Ne chiede il rigetto la ASL di Salerno con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 5.-Con il primo motivo si prospetta violazione dell’articolo 2697 c.c. e degli articoli 112 e 115 c.p.c. La tesi è la seguente. La forma scritta va allegata qualora si invochi il contratto quale titolo del diritto fatto valere in giudizio. Qui invece il contratto è invocato quale mero presupposto di fatto, poiché la controversia ha ad oggetto solo la legittimità dello sconto imposto: la causa petendiè diversa dall’adempimento del contratto. 6.-Con il secondo motivosi prospetta violazione dell’articolo 101 c.p.c. Sostiene la ricorrente che la nullità del contratto non è mai stata posta dalle parti, che anzi hanno discusso dello sconto, dando per implicito che un contratto ci fosse: è stata invece sollevata d’ufficiodalla Corte di Appello, senza consentire alle parti stesse di difendersi sul punto e di poter produrre di conseguenza il contratto non allegato inizialmente. Il secondo motivo è fondato. E’ infatti principio di diritto che La nullità, per difetto di forma (nella specie, dovuta alla mancanza di prova dell'accettazione dell'ente rispetto al preventivo ricevuto), di un contratto concluso da un Comune, integra una questione mista di fatto e di diritto che, ove rilevata d'ufficio dal giudice, senza essere indicata alle parti, comporta la nullità della sentenza (cd. "della terza via" o "a sorpresa") che su tale questione si fondi, per violazione del diritto di difesa, quante volte la parte che se ne dolga prospetti in concreto le ragioni che avrebbe potuto far valere qualora il contraddittorio sulla predetta questione fosse stato tempestivamente attivato . (Cass. 22778/ 2019; Cass. 3543/ 2023). La parte adduce che v’era mancata contestazione- che infatti significativamente spunta solo nel controricorso in qu esto giudizio - circa l’accreditamento con la ASL, e che il contratto eradato per implicito dalle parti, ma che avrebbe, diversamente, in caso di contestazione,potuto essere depistato o comunque dimostrato. L’accoglimento del secondo motivo comporta l’a s sorbi mento del primo motivo. Dell’impugnata sentenza s’impone pertanto la cassazione in relazione al motivo accolto, con rinvio alla Corte di Appello di Salerno, che in diversa composizione procederà a nuovo esame. Il giudice del rinvio provvederà anche inordine alle spese del giudizio di cassazione. P.Q.M. La Corte accoglie il secondo motivodi ricorso, dichiara assorbito il primo. Cassa in relazione la decisione impugnata e rinvia, anche