Cassazione n. 28370/2024

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 14839/2022 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] S.R.L. [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), elettivamente domiciliata in Roma, viale Carso 57, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]); -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] 1 S.P.A., in proprio e quale incorporante [OSCURATO:PERSONA] 4 S.R.L., [OSCURATO:PERSONA] 2 S.P.A, elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] 299, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]); -controricorrente- avverso la SENTENZA della CORTE D'APPELLO di ROMA n. 1776/2022, depositata il 16/03/2022. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 25/06/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Le società [OSCURATO:SOCIETA] e [OSCURATO:PERSONA] 1 S.p.a. (d’ora innanzi T.S.C., già [OSCURATO:PERSONA] 1 S.p.a., [OSCURATO:PERSONA] 2 S.p.a. e [OSCURATO:PERSONA] 4 S.p.a.) sottoscrivevano, nel febbraio 2012, un contratto di “concessione in esclusiva di raccolta e programmazione pubblicitaria”, in forza del quale la società T.S.C. affidava in esclusiva alla società [OSCURATO:SOCIETA] la raccolta e la programmazione della pubblicità, sia con riferimento agli spot da mandare in onda sugli schermi cinematografici sia con riguardo alla pubblicità da effettuarsi attraverso la proiezione nel circuito interno dei monitorcollocati dalla concedente nelle sue strutture. Tra le condizioni economiche il contratto prevedeva a favore della società T.S.C. un importo minimo garantito, assistito da una garanzia bancaria a prima richiesta rilasciata da [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] corso dello svolgimento del rapporto, la società [OSCURATO:SOCIETA], ravvisando l’inadempimento di [OSCURATO:SOCIETA]., in particolare, all’obbligo di esclusiva - risultava, infatti, che non solo aveva avviato contatti con una società concorrente già pochi mesi dopo la conclusione del contratto, ma che aveva addirittura iniziato a cedere a detta società spazi pubblicitari oggetto del contratto - chiedeva, ex art. 700 cod.proc.civ., che il Tribunale di Roma, imponesse alla società T.S.C. di mettere in onda la pubblicità, secondo le modalità concordate dalla società [OSCURATO:SOCIETA] con i singoli clienti e inibisse alla società T.S.C. di giovarsi della garanzia autonoma. Con ordinanza del 2 ottobre 2013, integrata in data 29 ottobre 2013, in parziale accoglimento delle domande formulate dalla società [OSCURATO:SOCIETA], il Tribunale inibiva alla società T.S.C. di escutere la detta garanzia e imponeva alla società [OSCURATO:SOCIETA] di prestare cauzione, sino alla conclusione del giudizio di merito. In sede di reclamo le due ordinanze venivano revocate, sicché la società T.S.C. escuteva la garanzia. [OSCURATO:SOCIETA]. conveniva dinanzi al Tribunale di Roma le tre società, oggi incorporate dalla società T.S.C., [OSCURATO:PERSONA] 1 s.p.a., [OSCURATO:PERSONA] 2 s.p.a. e [OSCURATO:PERSONA] 4 S.p.a., ciascuna per quanto di propria competenza, perché fosse accertato l’inadempimento degli obblighi assunti in forza del contratto del febbraio 2012 e che non vantavano alcun credito nei suoi confronti nonché perché fossero condannate a restituirle la somma di euro 1.000.000,00, maggiorata degli interessi di mora decorrenti dall’incasso della garanzia autonoma a prima richiesta sino al saldo effettivo, e a risarcirle tutti i danni subiti. Nelle more, con ricorso ai sensi dell’art. 702 bis cod. proc. civ, la società [OSCURATO:SOCIETA] conveniva la società T.S.C., perché fosse accertato un credito nei suoi confronti di euro 279.373,93, e fosse condannata a pagare detta somma, con gi interessi legali dovuti sulle transazioni commerciali, a far data dal 29 gennaio 2014 sino alla data dell’effettivo soddisfo. Il Tribunale, riuniti i giudizi, con sentenza n. 402/2018, riteneva che la garanzia fosse stata legittimamente escussa da parte della società T.S.C. solo per l’importo di euro 181.121,83 e condannava le società [OSCURATO:PERSONA] 1 S.p.A., [OSCURATO:PERSONA] 2 S.p.A. e [OSCURATO:PERSONA] 4 S.r.l., in solido fra loro, alla restituzione, in favore di [OSCURATO:SOCIETA]. della somma di euro 818.878,17, oltre agli interessi legali dalla domanda al soddisfo. La Corte d’appello di Roma, investita dell’appello principale dalla società T.S.C. e dell’appello incidentale da [OSCURATO:SOCIETA]., con sentenza n. 176/2022, depositata in data 16 marzo 2022, ha accolto l’appello principale ed ha rigettato quello di [OSCURATO:SOCIETA]. Segnatamente, ha ritenuto sussistenti gli elementi affinché la società T.S.C. escutesse la garanzia ed errata la sentenza di prime cure nell’effettuare il calcolo della somma dovuta da [OSCURATO:SOCIETA]. nonché l’impossibilità, per [OSCURATO:SOCIETA]., di fare valere l’exceptio inadimplenti non est adimplendum. Segnatamente, la Corte d’appello ha ritenuto che, essendo stato accertato che i ricavi netti effettivi erano pari ad euro 4.356.378,17, sui quali alla concedente spettava, ai sensi dell’art. 2.2., la percentuale del 61%, e, quindi, euro 2.657.390,68 oltre a IVA., ai fini del calcolo dell’importo minimo garantito detta somma avrebbe dovuto essere detratta dall’importo minimo garantito, pari ad euro 3.750,000,00. Il Tribunale erroneamente aveva considerato l’importo netto per intero; di conseguenza, alla concedente spettava l’importo di euro 1.092.609,32, oltre a IVA., quale minimo garantito, superiore rispetto a quello di euro 1.000.000,00 di cui al contratto di garanzia bancaria autonoma a prima richiesta. La concedente pertanto era creditrice della differenza tra il minimo garantito e la somma ottenuta escutendo la garanzia e non il contrario. L’appello incidentale è stato rigettato, perché, dall’applicazione del combinato disposto degli artt. 2.7 e 2.8, era emerso un credito della concedente di euro 1.092.609,32, oltre a IVA; somma che [OSCURATO:SOCIETA]. non aveva corrisposto, sicché, a fronte di un inadempimento già verificatosi, non poteva opporre alla società T.S.C. di essere inadempiente. Per la cassazione di detta pronuncia ha proposto ricorso per cassazione [OSCURATO:SOCIETA]., formulando due motivi. Ha resistito con controricorso [OSCURATO:SOCIETA]. In data 20 novembre 2023 il consigliere delegato ha formulato una proposta di definizione accelerata del ricorso, ai sensi dell’art. 380 bis c.p . c. (comunicata alle parti il successivo 24 novembre 2023), esprimendosi nel senso dell’infondatezza del ricorso. [OSCURATO:SOCIETA]. ha proposto rituale istanza ex art. 380 bis , 2° comma, cod.proc.civ. La trattazione del ricorso è stata fissata ai sensi dell’art. 380-bis1 cod.proc.civ. Entrambe le parti hanno depositato memoria [OSCURATO:PERSONA] 1) Con il primo motivo è dedotta la violazione dell’art. 112 cod. proc. civ. in relazione all’art. 360, 1° comma, n. 4 cod. proc. civ., per avere la Corte di Appello di Roma posto, a fondamento esclusivo della propria decisione di respingere l’eccezione di inadempimento, il fatto che essa si fosse già resa inadempiente, sollevando – di ufficio – una “eccezione all’eccezione” e, perciò, pronunziando extra petitum. Anche ammesso che il pregresso inadempimento le precludesse la facoltà di proporre l’eccezione di inadempimento, l’eccezione di inadempimento - osserva la ricorrente – non è rilevabile d’ufficio (Cass. 11728/2002). Di conseguenza, anche la non rilevabilità dell’eccezione di inadempimento avrebbe dovuto essere formulata dalla parte e non dal giudice. Il motivo è infondato. La corte territoriale ha solo accertato se sussistevano i presupposti per accogliere l’eccezione di inadempimento, perciò non può affatto esserle rimproverato di aver deciso in violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato. 2) Con il secondo motivo la ricorrente si duole della violazione dell’art. 111, 6° comma, Cost., dell’art. 132, 2° comma, n. 4 cod. proc. civ., dell’art. 118, 1° comma, disp. att. cod. proc. civ. e dell’art. 1460, 1° comma, cod. civ., in relazione all’art. 360, 1° comma, n. 4 cod. proc. civ., per avere la Corte di Appello fornito una motivazione del tutto apparente (e comunque illogica) con riferimento alla exceptio inadimplenti non est adimplendum. Attinta da censura è seguente la statuizione reiettiva dell’eccezione di inadempimento: «il pagamento da parte della concessionaria/appellata/appellante incidentale [OSCURATO:SOCIETA]. del c.d. “minimo garantito” era comunque dovuto, come si evince dalla chiara espressione adoperata nell’art. 2.8 del contratto “Impregiudicato il diritto della Concedente alla corresponsione del [OSCURATO:PERSONA] in conformità all'Articolo 2.7 che precede”. Ed il detto articolo 2.7 prevedeva che, se alla data del 31-05-2013 la quota incassata di ricavi netti effettivi di competenza della concedente fosse risultata inferiore ad € 3.750.000,00, e cioè, appunto, al minimo garantito, la concessionaria entro il 30-06-2013 avrebbe dovuto pagare alla concedente [OSCURATO:PERSONA] un importo pari alla differenza tra il minimo garantito e la predetta quota incassata di ricavi netti effettivi». Alla Corte di Appello di Roma si rimprovera di aver proceduto, in buona sostanza, ad un quasi integrale “copia-incolla” delle argomentazioni esposte dalle parti in giudizio e di parti del testo contrattuale, e di essersi limitata a richiamare gli artt. 2.8 e 2.7 del testo contrattuale, senza tener conto dei rilievi mossi alla condotta della controparte che trascorsi pochissimi mesi dall’inizio del contratto, ed in contrasto con l’impegno assunto, aveva avviato trattative finalizzate a “liberarsi” dell’esponente ( come emerso dalla prova testimoniale),aveva violato il diritto di esclusiva, aveva arbitrariamente cessato di mandare in onda gli spot raccolti, in contrasto con quanto previsto dal contratto. La Corte d’appello pertanto non avrebbe affatto verificato se vi fossero i presupposti per rigettare l’eccezione di inadempimento - il nesso sinallagmatico tra le prestazioni delle parti, l’inesatto o totale inadempimento di una parte che giustifichi il rifiuto dell’altra di eseguire la propria prestazione, la proporzione oggettiva dei rispettivi inadempimenti, avuto riguardo all'equilibrio sinallagmatico ed all'obbligo di comportarsi secondo buona fede, tenuto conto dell'interesse della controparte all'esecuzione del contratto – liquidando la questione con una mera dichiarazione di principio, priva di qualsivoglia attinenza con i fatti di causa e con le deduzioni delle parti. Il motivo è inammissibile. La ratio decidendi della sentenza impugnata non è stata colta e quindi non è stata efficacemente confutata. La Corte d’appello ha ritenuto, con un accertamento di fatto non sindacabile in sede di legittimità, che le parti avevano pattuito che il minimo garantito fosse comunque dovuto alla concedente; cioè la società [OSCURATO:SOCIETA] era obbligata senza possibilità di formulare eccezioni a garantire un minimo importo alla società T.S.C. nell’ipotesi in cui gli incassi derivanti dalla pubblicità fossero risultati inferiori ad una certa somma. Accertato che si erano verificati i presupposti perché la società T.S.C. ricevesse il minimo garantito, la società [OSCURATO:SOCIETA] non poteva paralizzare la richiesta del minimo garantito. opponendo l’eccezione di inadempimento. 3) Con il terzo motivo è denunciato l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, ai sensi dell’art. 360, 1° comma, n. 5 cod. proc. civ., avendo la Corte di Appello di Roma omesso di esaminare tutti i fatti dedotti e dimostrati a fondamento dell’eccezione di inadempimento, arrestandosi alla statuizione in ordine alla presunta impossibilità di sollevare la detta eccezione. Il motivo è inammissibile. La censura di violazione dell’art. 360, 1° comma, n. 5 cod.proc.civ. va disattesa, perché detta disposizione del codice di rito riguarda un vizio specifico denunciabile per cassazione, relativo all'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia). Ne consegue che, nel rigoroso rispetto delle previsioni degli artt. 366, 1° comma, n. 6, e 369, 2° comma, n. 4, cod. proc. civ., il ricorrente deve indicare il "fatto storico", il cui esame sia stato omesso, il "dato", testuale o extratestuale, da cui esso risulti esistente, il "come" e il "quando" tale fatto sia stato oggetto di discussione processuale tra le parti e la sua "decisività" (Cass., Sez. Un., 7/04/2014, n. 8053). Si evidenzia, altresì, che costituisce un "fatto", agli effetti dell'art. 360, 1° comma, n. 5, cod. proc. civ., non una "questione" o un "punto", ma un vero e proprio "fatto", in senso storico e normativo, un preciso accadimento ovvero una precisa circostanza naturalistica, un dato materiale, un episodio fenomenico rilevante (Cass. 6/09/2019, n. 22397; Cass.8/09/2016, n. 17761; Cass., Sez. Un., 23/03/2015, n. 5745; Cass.4/04/2014, n. 7983; Cass. 5/03/2014, n. 5133). Non costituiscono, viceversa, "fatti", il cui omesso esame possa cagionare il vizio di cui alla richiamata norma del codice di rito le argomentazioni, supposizioni o deduzioni difensive (Cass.18/10/2018, n. 26305; Cass. 14/06/2017, n. 14802); gli elementi istruttori (Cass., Sez. Un., 7/04/2014, n. 8053); una moltitudine di fatti e circostanze, o il "vario insieme dei materiali di causa" (Cass.21/10/2015, n. 21439; Cass. 29/10/2018, n. 27415), sicché sono inammissibili le censure che, irritualmente, estendano il paradigma normativo a questi ultimi profili, come nel caso all'esame (cfr. Cass. [OSCURATO:DATA_NASCITA], n.27076; 25/07/2023, n.22273). 3) All’inammissibilità e infondatezza dei motivi consegue il rigetto del ricorso. 4) Le spese del giudizio di cassazione, liquidate come in dispositivo in favore della controricorrente società T.S.C., seguono la soccombenza. 5) Considerato che la trattazione del ricorso è stata chiesta ai sensidell’art. 380-bis, 2° comma, cod.proc.civ. a seguito di proposta di infondatezzadel Consigliere delegato, la Corte, avendo definito il giudizio in conformità della proposta, deve applicare l’art. 96, 3° e 4° comma, cod.proc.civ., come previsto dall’art. 380 - bis , ult. comma, cod.proc.civ. 6) Sulla scorta di quanto esposto, la ricorrente va condannat a al pagamento della somma di euro 12.000,00 (valutata equitativamente in relazione al valore della controversia) in favore della controricorrente ex art. 96, 3° comma, cod.proc.civ., e al pagamento della somma di euro 1.000,00 in favore della Cassa delle Ammendeex art. 96, 4° comma, cod.proc.civ. P.Q.M. La Corte rigettail ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento in favore della controricorrentesocietà T.S.C. delle spese del giudizio di cassazione, che liquida in complessivi euro 12.200,00, di cui euro 12.000,00 per onorari, oltre a spese generali e accessori di legge; della somma di euro 12.000,00 ex art. 96, 3° comma, cod.proc.civ.; condanna la ricorrente al pagamento di euro 1.000,00 in favore della Cassa delle Ammende, ai sensi dell’art. 96, 4° comma, cod.proc.civ. Ai sensi dell'art. 13 comma 1 -quater del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, in favore dell’ufficio del merito competente, da parte della ricorrente, di un ulter