Cassazione n. 09342/2023

la seguente ORDINANZA sul ricorso Rg. n. 29666/2016 [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA] presso il cui studio sito in [OSCURATO:PERSONA] di Marzo 11 ha eletto domicilio come da procura in atti - ricorrente - contro AGENZIA DELLE ENTRATE 06363391001, in persona del Direttore Generale pro tempore elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende, ope legis; - controricorrente e ricorrente incidentale- AVVERSO • la sentenza depositata dalla [OSCURATO:PERSONA] della Campania, n. 4273/2016 dep. 6.5.2016; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 8 febbraio 2023 dalla Dott.ssa [OSCURATO:PERSONA]; rg 266/2016 [OSCURATO:SOCIETA] c/ Agenzia delle entrate Ritenuto che: [OSCURATO:SOCIETA] unipersonale, interamente partecipata da [OSCURATO:SOCIETA], posta in liquidazione coatta ammnistrativa nel 1997, ricorre per la cassazione della sentenza della CTR della Campania, che in controversia su impugnazione del diniego di istanza di interpello per la disapplicazione della disciplina delle società non operative, di cui all'art. 30 I. 724/1994, a seguito di istanza del 18 aprile 2011, ha respinto l'appello della contribuente. La CTP di Napoli aveva dichiarato inammissibile il ricorso, ritenendo il diniego di interpello atto non impugnabile ex art. 19 d.lgs. 546/92. La CTR, considerato invece impugnabile il provvedimento di diniego, ha respinto l'appello, ritenendo non sussistere una situazione oggettiva idonea a impedire il superamento del test di operatività. La CTR ha ritenuto che l'inoperatività della [OSCURATO:SOCIETA] non era collegabile alla situazione di stallo della società partecipata che, pur costituita nel 1983, "non ha svolto alcuna attività essendo questa collegata a precise strategie imprenditoriali relative ad operazioni di riqualificazione edilizia dell'area Cimbali sicchè l'inoperatività non deriva da una situazione oggettiva"; ha poi aggiunto che "l'attivo patrimoniale della Timanpa è costituita anche da assets non riconducibili alle partecipazioni nel Consorzio direzionale Cimbali, risultando dal bilancio chiuso al 31.12.09 tali partecipazioni poco più del 3% del totale dell'attivo patrimoniale, costituito anche da ingenti posizioni creditorie verso il consorzio e da una cospicua liquidità. Tali circostanze, giammai contestate dalla società, certamente impediscono di affermare che la mancata distribuzione dei dividendi sia stata decisiva e determinante al fine di impedire il superamento del test di operatività". Precisa infine che la veste giuridica di società di capitali, rivestita dalla [OSCURATO:SOCIETA], "discende unicamente dalla necessità di garantire i creditori della liquidazione della [OSCURATO:SOCIETA]". L'Agenzia delle entrate si costituisce con controricorso e propone ricorso incidentale condizionato sulla non impugnabilità del rigetto di istanza di interpello, non rientrante nel novero degli atti impugnabili ex art. 19 d.lgs. 546/92. Considerato che: 1. Col primo motivo del ricorso principale la società contribuente deduce l'illegittimità e/o nullità della sentenza per omessa/errata valutazione delle prove offerte e violazione degli artt. 112 e 116 c.p.c. ex art. 360 n. 3 e n. 4 c.p.c.. Premette che la [OSCURATO:SOCIETA] unipersonale è stata costituita al solo scopo di consentire alla [OSCURATO:SOCIETA] di recuperare un credito vantato nei confronti delle amministrazioni straordinarie del gruppo Costanzo. Ciò in quanto la [OSCURATO:SOCIETA] è pervenuta alla definizione stragiudiziale con le A.S [OSCURATO:PERSONA] spa acquisendo \ una partecipazione del 33% del capitale del Consorzio centro direzionale Cibali; tenuto conto che lo statuto del [OSCURATO:PERSONA] non consente la partecipazione di soggetti sottoposti a procedure concorsuali, per procedere all'acquisizione della quota di partecipazione del [OSCURATO:PERSONA] la Sicilcassa ha costituito, nel 2009, la [OSCURATO:SOCIETA] unipersonale, che ha acquistato la partecipazione al [OSCURATO:PERSONA], unico suo asset patrimoniale, come emerge dal bilancio chiuso nel 2009. [OSCURATO:PERSONA] non ha distribuito dividendi nel 2009 e nel 2010 (come dal bilancio del 2010). Ciò premesso la [OSCURATO:SOCIETA] ha chiesto la disapplicazione della disciplina delle società non operative, in quanto il mancato superamento del test è dipeso esclusivamente dalla omessa distribuzione di dividendi da parte del [OSCURATO:PERSONA], unica società partecipata e unico asset patrimoniale di [OSCURATO:SOCIETA]. Richiama la documentazione in atti, dalla quale è possibile evincere che l'unica fonte di ricavi per la [OSCURATO:SOCIETA] era la partecipazione al [OSCURATO:PERSONA]. 2. Il motivo è inammissibile. 2.1.Va premesso che il vizio di omessa pronuncia per violazione dell'art. 112 c.p.c sussiste qualora l'omesso esame riguarda una domanda o un'eccezione introdotta in causa, autonomamente apprezzabile, ritualmente ed inequivocabilmente formulata e consiste nella completa omissione del provvedimento indispensabile per la soluzione del caso concreto (Cass. 4/08/2021, n.22204; 25/05/2021, n. 14418). 2.2.Nel giudizio di legittimità, la deduzione del vizio di omessa pronuncia, ai sensi dell'art. 112 c.p.c., postula, per un verso, che il giudice di merito sia stato investito di una domanda o eccezione autonomamente apprezzabili e ritualmente e inequivocabilmente formulate e, per altro verso, che tali istanze siano puntualmente riportate nel ricorso per cassazione nei loro esatti termini e non genericamente o per riassunto del relativo contenuto, con l'indicazione specifica, altresì, dell'atto difensivo e/o del verbale di udienza nei quali l'una o l'altra erano state proposte, onde consentire la verifica, innanzitutto, della ritualità e della tempestività e, in secondo luogo, della decisività delle questioni prospettatevi. Pertanto, non essendo detto vizio rilevabile d'ufficio, la Corte di cassazione, quale giudice del fatto processuale, intanto può esaminare direttamente gli atti processuali in quanto, in ottemperanza al principio di autosufficienza del ricorso, il ricorrente abbia, a pena di inammissibilità, ottemperato all'onere di indicarli compiutamente, non essendo essa legittimata a procedere ad un'autonoma ricerca, ma solo alla verifica degli stessi (ex multis Cass. 14/10/2021, n. 28072). 2.3.Nella fattispecie la CTR ha esaminato e motivato sulla domanda proposta con l'indicato motivo. Si aggiunga che i vizi motivazionali in tema di valutazione delle risultanze istruttorie non sussistono se la valutazione delle prove è eseguita in senso difforme da quello preteso dalla parte, perché proprio a norma dell'art. 116 c.p.c. rientra nel potere discrezionale del giudice di merito individuare le fonti del proprio convincimento, valutare all'uopo le prove, controllarne l'attendibilità e la concludenza e scegliere tra le varie risultanze istruttorie, quelle ritenute idonee e rilevanti. .3. Nella fattispecie la CTR, contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente e non contrastato efficacemente attraverso la dimostrazione di una diversa realtà dei fatti, ha escluso che l'unica fonte di ricavi per la [OSCURATO:SOCIETA] era la partecipazione al [OSCURATO:PERSONA], per cui la mancata distribuzione dei dividendi sarebbe stata decisiva al fine del mancato superamento del test di operatività ex art. 30 I. 724/94: ciò ha affermato sulla base della documentazione esaminata in base alla quale ha concluso che dal bilancio (del [OSCURATO:PERSONA]) chiuso al 31.12.09 risultava che le partecipazioni consistevano in poco più del 3% del totale dell'attivo patrimoniale della [OSCURATO:SOCIETA], "costituito anche da ingenti posizioni creditorie verso il consorzio e da una cospicua liquidità". Ciò non è stato idoneamente contrastato dalla ricorrente che peraltro riconosce (pag. 5 del ricorso) l'esistenza di un credito per finanziamento vantato nei confronti della partecipata "o della liquidità messa a disposizione della Sicilcassa per la gestione della società" (pag. 6). 4. Col secondo motivo si lamenta illegittimità della sentenza per violazione ed errata applicazione dell'art. 30 I. 724/1994 ex art. 360 n. 3 c.p.c.. La ricorrente, pur trovandosi nella situazione prevista anche dalla prassi dell'Agenzia delle entrate (circ. 2 febbraio 2007 n. 5/E) ove è espressamente affermato che le oggettive situazioni possono essere fatte valere anche dalle società qualora la omessa distribuzione dei dividendi da parte della partecipata sia stato determinante ai fini del mancato superamento del test di operatività, si è vista negare la disapplicazione della normativa sulle società di comodo. 5. Il motivo è inammissibile, poiché basato su una circostanza (che la [OSCURATO:SOCIETA] possiede esclusivamente la partecipazione nel [OSCURATO:PERSONA]) che la CTR ha smentito, sulla base della documentazione esaminata. 5.1.È vero che la mancata distribuzione di utili da parte della partecipata integra quella "impossibilità oggettiva" estranea alla volontà della contribuente tale da consentire la non applicazione della normativa anti-elusiva (Cass. n. 5080/2017, Cass. n. 16204/2018, Cass. n. 8034/2021), ma nella fattispecie difetta proprio la dimostrazione del presupposto che l'unico asset patrimoniale della società dipendesse esclusivamente dalla omessa distribuzione di dividendi da parte del [OSCURATO:PERSONA], avendo la CTR accertato, sulla base del bilancio del [OSCURATO:PERSONA], chiuso al 31.12.09, che tali partecipazioni raggiungevano poco più del 3% del totale dell'attivo patrimoniale, costituito anche da ingenti posizioni creditorie verso il consorzio e da una cospicua liquidità e che "tali circostanze, giammai contestate dalla società, certamente impediscono di affermare che la mancata distribuzione dei dividendi sia stata decisiva e determinante al fine di impedire il superamento del test di operatività". 6. Il ricorso incidentale condizionato è inammissibile in quanto, confermando il rigetto mel merito, non vi è interesse dell'Agenzia ad una pronuncia sulla questione pregiudiziale processuale dell'ammissibilità. 7. Conclusivamente vanno dichiarati inammissibili il ricorso principale e il ricorso incidentale condizionato. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo. P.Q.M. Dichiara inammissibile il ricorso principale, e il ricorso incidentale condizionato. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese liquidate in €.6.000,00, oltre spese prenotate a debito. Ai sensi dell'articolo 13, comma 1 quater, d.p.r. 115/02, si dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma dell'a