Cassazione n. 01794/2023

to la seguente ORDINANZA sul ricorso 21837-2020 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE - RISCOSSIONE (già [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA].) - [OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA], in persona del Presidente p.t., elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO - [OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA], che la rappresenta e difende ex lege; - ricorrente - Contro [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante p.t., rappresentalo e difeso unitamente e disgiuntamente dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - nonchè contro [OSCURATO:SOCIETA].; [OSCURATO:PERSONA]; AGENZIA DELLE ENTRATE; - intimati - avverso la sentenza n. 461/2020 della [OSCURATO:PERSONA] della CALABRIA, depositata il 29/01/2020; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 15/12/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; Ric. 2020 n. 21837 sez. MT - ud. 15-12-2022 -2- Premesso che: 1. l'Agenzia delle Entrate [OSCURATO:SOCIETA] ricorre, con un motivo, per la cassazione della sentenza in epigrafe, con la quale la commissione tributaria regionale della Calabria ha dichiarato inammissibile, in quanto proposto a mezzo di difensore del libero foro, l'appello di [OSCURATO:PERSONA] s.p.zi -cancellata ex art.1, comma 1, del di. n.193 del 2016, conv. con I. n. 225 del 2016, dal registro delle imprese a far data dal 10 luglio 2017, ed a cui, in virtù del comma 3 dello stesso articolo, è succeduta a titolo universale l'Agenzia delle Entrate [OSCURATO:SOCIETA]- contro la decisione di primo grado di parziale accoglimento dell'originario ricorso della [OSCURATO:SOCIETA] per l'annullamento di un preavviso di fermo su cartelle portanti crediti di natura tributaria e non tributaria; 2. la contribuente è rimasta intimata; 3. la ricorrente ha provveduto per tempo all'integrazione del contraddittorio nei confronti del Comune di Catanzaro e della Camera di Commercio di Catanzaro, in esecuzione dell'ordinanza di questa Corte n. 9761/22; 4. il Comune ha depositato controricorso e memoria. La Camera di Commercio è rimasta intimata; considerato che: 1. con l'unico motivo di ricorso l'Agenzia delle Entrate [OSCURATO:SOCIETA] lamenta, in relazione all'art.360, prima comma n.4, cod. proc. civ., la violazione dell'art.11 del d.lgs.546/92 e dell'art. 4 novies del d.l. 24/2019 conv.dalla 1.58/2019 per avere la CTR affermato che "la insanabile nullità della procura conferita al difensore del libero foro dall'Agente delle [OSCURATO:SOCIETA] per la proposizione del gravame comporta la invalidità dell'atto di costituzione della parte anzidetta e comporta la conseguente inammissibilità dell'appello". 2. il motivo è fondato. 2.1. Va chiarito che l'appello di cui trattasi è stato proposto, in data 22 febbraio 2016, dalla spa [OSCURATO:PERSONA] a mezzo di difensore del libero foro. 2.2. Per quanto emerge dal richiamo effettuato dalla CTR alla sentenza di questa Corte n.28684/2018 la CTR ha sovrapposto la questione della ammissibilità dell'appello alla questione della validità della costituzione in giudizio di dell' Agenzia delle Entrate [OSCURATO:SOCIETA], ente pubblico economico successore universale di Equitalia, ex arti, 30 co., d.l. 193/16 conv.in I. 225/16, a mezzo di difensore del libero foro. 2.3. Sulla possibilità di [OSCURATO:PERSONA] spa -quale società per azioni- di farsi rappresentate da avvocati del libero foro non vi sono mai stati dubbi. Con l'art. 9, 1° comma, lett. d), n. 1, del d.lgs. n. 156 del 2015, venne modificato il 2° comma dell'art. 11, d.lgs. n. 546 del 1992, in modo tale che lo stesso è venuto a disporre che "l'ufficio dell'Agenzia delle entrate e dell'Agenzia delle dogane e dei monopoli di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300 nonché dell'agente della riscossione, nei cui confronti è proposto il ricorso, sta in giudizio direttamente o mediante la struttura territoriale sovraordinata". Con l'art. 9, 1° comma, lett. e) , del d.lgs. n. 156 del 2015 fu sostituito l'art.12 del d.lgs. n. 546 del 1992, relativo alla difesa tecnica, cosicché lo stesso è venuto a disporre, al 1°comma, l'esclusione dell'obbligo di assistenza in giudizio per il tramite di un difensore abilitato, oltre che per gli enti impositori, -ferma ovviamente restando per questi la piena facoltà di una simile assistenza- anche per gli agenti della riscossione e per i soggetti iscritti all'albo di cui all'art. 53 del d.lgs. n. 446 del 1997, e, al comma 8, la possibilità per le Agenzie delle entrate e delle dogane e dei monopob di essere assistite dall'Avvocatura dello Stato, precedentemente stabilita, nel giudizio di merito, solo per il secondo grado, senza farsi al riguardo menzione dell'agente della riscossione. La circostanza che il comma 8 dell'art. 12, del d.lgs.546/92, all'epoca della novella del d.lgs. n. 156 del 2015, non prevedesse per l'agente della riscossione l'alternativa della difesa tecnica dell'Avvocatura dello Stato rispetto all'introdotta regola della partecipazione diretta in giudizio, consentita, invece, per l'Agenzia delle entrate e per l'Agenzia delle dogane e dei monopoli era coerente con la natura di società per azioni degli enti del gruppo Equitalia. 2.4. Sulla possibilità per l'Agenzia delle Entrate-riscossione di stare in giudizio a messo di avvocati del libero foro, è sufficiente richiamate i principi fissati dalle Sezioni Unite di questa Corte nella sentenza n.30008 del 19/11/2019 e secondo cui: "Ai fini della rappresentanza e difesa in giudizio, l'Agenzia delle Entrate-[OSCURATO:SOCIETA], impregiudicata la generale facoltà di avvalersi anche di propri dipendenti delegati davanti al tribunale ed al giudice di pace, si avvale: a) dell'Avvocatura dello Stato nei casi previsti come riservati ad essa dalla Convenzione intervenuta (fatte salve le ipotesi di conflitto e, ai sensi dell'art. 43, comma 4, r.d. n. 1611 del 1933, di apposita motivata delibera da adottare in casi speciali e da sottoporre all'organo di vigilanza), oppure ove vengano in rilievo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici; b) di avvocati del libero foro, senza bisogno di formalità, né della deltera prevista dall'art. 43, comma 4, r.d. cit. - nel rispetto degli articoli 4 e 17 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dei criteri di cui agli atti di carattere generale adottati ai sensi dell'art. 1, comma 5 del d.l. 193 del 2016, conv. in I. n. 225 del 2016 - in tutti gli altri casi ed in quelli in cui, pure riservati convenzionalmente all'Avvocatura erariale, questa non sia disponibile ad assumere il patrocinio. Quando la scelta tra il patrocinio dell'Avvocatura erariale e quello di un avvocato del libero foro discende dalla riconduzione della fattispecie alle ipotesi previste dalla Convenzione tra l'Agenzia e l'Avvocatura dello Stato o di indisponibilità di questa ad assumere il patrocinio, la costituzione dell'Agenzia a mezzo dell'una o dell'altro postula necessariamente ed implicitamente la sussistenza del relativo presupposto di legge, senza bisogno di allegazione e di prova al riguardo, nemmeno nel giudizio di legittimità". Occorre poi richiamare la statuizione per cui "Per effetto del principio della cosiddetta "perpetuatio" dell'ufficio di difensore (di cui è espressione l'art. 85 c.p.c.), l'estinzione dell'agente della riscossione Equitalia e l'automatico subentro del successore Agenzia delle Entrate-[OSCURATO:SOCIETA], disposti dall'art. 1 del d.l. n. 193 del 2016, conv. con modif. dalla legge n. 225 del 2016, non privano il procuratore della società estinta, che sia già ritualmente costituito nel processo anteriormente alla data della predetta successione, dello "ius postulandi" e, quindi, della capacità di svolgere attività difensiva nel medesimo grado di giudizio sino alla sua sostituzione" (Cass. Sez. 5 -, ordinanza n. 3312 del 03/02/2022); 3. la CTR si è distaccata dai principi sopra esposti. Il ricorso è fondato, la sentenza impugnata deve essere cassata; 4. la causa deve essere rinviata alla corte territoriale della Calabria, in diversa composizione, per esame dell'appello dell'Agenzia delle Entrate-riscossione; 5. il giudice del rinvio dovrà decidere anche delle spese; PQM la Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla corte di giustizia tributaria di secondo grado della Calabria, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del