Cassazione n. 21311/2022

er procurain calce al ricorso dagli Avv. [OSCURATO:PERSONA] e VITTORIOGIORDANO, elettivamente domiciliata presso il loro studio inROMA, viale Mazzini, 11, presso l’avv. [OSCURATO:PERSONA]– ricorrente principale –ControAGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del direttore pro tempore,rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato pressola quale è domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12– controricorrente –avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale dellaLombardia, sez. staccata di Brescia, sez. 66, n. 130/66/13,depositata in data 1° agosto 2013.Udita la relazione svolta nella pubblica udienza del 18 maggio 2022dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]Dato atto che il [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale ha chiesto il rigettodel ricorso con le statuizioni conseguenzialiNumero registro generale 7547/2014Numero sezionale 785/2022Numero di raccolta generale 21311/20221.L’Agenzia delle Entrate notificava il 22 marzo 2010 avvisi diData pubblicazione 05/07/2022accertamento per le annualità 2003, 2005, 2006 e 2007 sulpresupposto di indebita deduzione costi, in quanto privi dei requisitidi certezza, inerenza e determinatezza perché riferiti ad operazioniartatamente poste in essere per lo scopo di conseguire indebitivantaggi fiscali. Per i soli anni 2006 e 2007 invece si era operatauna rettifica della perdita riportata dall’anno 2005.Di fatto la società ELDA aveva stipulato contratto di prestiti diazioni con società portoghesi residenti sull’isola di Madera ed i costidedotti si riferivano a commissioni nei confronti della società cecaDFD, che sarebbero scattate al raggiungimento di un certo importodi utili realizzati e in tal caso sarebbero state superiori agli stessiutili fino al raggiungimento di una soglia massima.Per l’Ufficio l’operazione costituiva un disegno fraudolento volto alconseguimento di risparmio fiscale.Intanto i movimenti di denaro (per la riscossione degli utili e lacorresponsione alla DFD delle commissioni) sarebbero avvenutitramite una banca svizzera rendendo impossibileall’amministrazione finanziaria indagini approfondite.Inoltre l’unica attività delle due società portoghesi risultavaconsistere nella partecipazione a una società con sede nelle IsoleVergini, e le stesse erano interamente partecipate dalla societàDFD beneficiaria della commissione.Il contratto di prestito azionario era stato stipulato al di fuori diogni logica imprenditoriale, in quanto pur “scommettendosi” su unaelevata redditività delle società in termini di utili, al momento dellastipula la ELDA non avrebbe avuto alcuna notizia sull’andamentoeconomico, mentre la controparte DFD era come detto addiritturapartecipante totalitaria delle stesse, e poiché i contratti venneroconclusi rispettivamente nel novembre 2003 e nell’agosto 2005,pertanto in prossimità della chiusura dell’esercizio, la stessa eraevidentemente già a conoscenza del risultato economico.2 di 13Numero registro generale 7547/2014Numero sezionale 785/2022A fronte dunque di una perdita sostanzialmente certa, l’unicaNumero di raccolta generale 21311/2022ragione dell’operazione non poteva che essere costitDuatiat apu bbldicazlio ne 05/07/2022notevole risparmio fiscale conseguito, considerevolmente superiorealla perdita costituita dalla differenza negativa fra utili distribuiti ecommissione asseritamente corrisposta.2.La contribuente proponeva impugnazione degli avvisi davantialla CTP di Bergamo, la quale con sentenza 12 aprile 2011respingeva i ricorsi. Essa quindi interponeva appello davanti allaCTR la quale, con la sentenza in epigrafe, respingeva l’appelloritenendo raggiunta la prova della natura elusiva delle operazionidescritte, osservando come per configurare la stessa non fossenecessario un comportamento fraudolento, bastando un usoimproprio, ingiustificato o deviante dello strumento giuridico checonsente di eludere il regime fiscale. Inoltre i termini perl’accertamento, denunciati come decorsi con riguardo all’anno2003, erano in realtà oggetto di raddoppio ai sensi dell’art.43, 3°comma, d. P.R. [OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 600, richiamando il contenuto dellasentenza Corte Cost. n. 247 del 2011.3. Avverso la pronuncia viene proposto dalla ELDA ricorso incassazione affidato a dodici motivi, cui l’Agenzia resiste concontroricorso.4. Con memoria 13 maggio 2022 la ricorrente ha altresì richiesto,in via subordinata rispetto all’accoglimento dei motivi di ricorso,l’applicazione dello jus superveniens, rappresentato dall’art.15 deld.l. n.158 del 2015, norma più favorevole nell’applicazione dellesanzioni irrogate rispetto a quella all’epoca vigente, art.7 d. Lgs. n.471 del 1997.RAGIONI DELLA DECISIONE1. Con il primo motivo del ricorso ELDA denunzia violazione efalsa applicazione dell’art.43 d.P.R. [OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 600, 331 cod.proc. pen., 3 del d. lgs. 10/03/2000, n.74, in relazione all’art.360,primo comma num.3, cod. proc. civ.3 di 13Numero registro generale 7547/2014Numero sezionale 785/2022In particolare lamenta come la sentenza d’appello abbiaNumero di raccolta generale 21311/2022erroneamente ritenuto sufficiente per la proroga dei teDramta piunbib licdaziio ne 05/07/2022accertamento prevista dall’art. 43 cit., l’invio della denuncia e ilriscontro di un’ipotesi di reato e non la sussistenza dell’obbligo didenuncia riscontrabili ai sensi dell’art.331 cod. proc. pen., comestabilito dalla sentenza Corte Cost. n. 247 del 20112.Con il secondo motivo la stessa denuncia insufficientemotivazione su un fatto controverso e decisivo in relazioneall’art.360, primo comma, num.5, cod. proc. civ.In particolare la CTR avrebbe insufficientemente motivato inordine all’accertamento del fatto se sussistesse l’obbligo diprocedere alla denuncia di reato ai sensi dell’art.331 cod. proc.pen.3.Con il terzo motivo la contribuente denuncia omesso esamecirca un fatto decisivo in relazione all’art.360, num.5, cod. proc.civ., e particolarmente l’obbligo di procedere a denuncia ai sensidell’art.331 cod. proc. pen.4. Col quarto motivo si denuncia violazione dell’art.112 cod.proc. civ in relazione all’art.360, primo comma, num.4, cod. proc.civ.In particolare si denuncia omessa pronuncia sui motivipreliminari d’appello (inerenti la violazione da parte degli avvisi diaccertamento dell’art. 12 Statuto del contribuente, relativo aldiritto a veder valutate le osservazioni al processo verbale; palesecontraddittorietà della motivazione dell’avviso; violazione dei doveridi imparzialità, buona fede e collaborazione da partedell’Amministrazione finanziaria).5. Con il quinto motivo, subordinato al precedente, si denunciaviolazione dell’art.132, 1° comma, num.4, cod. proc. civ. 118 dispformulato per l’ipotesi in cui la pronuncia sia intesa contenuta nellafrase “per le motivazioni suesposte l’appello deve essere rigettato”4 di 13Numero registro generale 7547/2014Numero sezionale 785/2022Numero di raccolta generale 21311/2022e nella parte in cui stabilisce che “ogni altra eccezione è rigettata inData pubblicazione 05/07/2022quanto restante assorbita da quanto prefato”, allegando alloral’assoluto difetto di motivazione.6. Con il sesto motivo si denuncia violazione e falsa applicazionedell’art.37-bis del d.P.R. n.600/1973, in relazione all’art. 360,num.3, avendo la CTR ritenuto che le operazioni di prestito diazioni rientrino nel campo applicativo del citato art.37-bis senzaindividuare le ragioni per cui il risparmio d’imposta sarebbeindebito.7. Con il settimo motivo si denuncia insufficiente motivazione aisensi dell’art.360, primo comma num.5, cod. proc. civ., in ordineall’accertamento del fatto se l’operazione di prestito delle azioniabbia consentito di conseguire un risparmio fiscale indebito.8. Con l’ottavo motivo si denuncia l’omesso esame di un fattodecisivo per il giudizio in relazione all’art.360, primo commanum.5, cod. proc. civ., consistente nell’accertamento se il risparmiodi imposta che si sarebbe conseguito fosse indebito.9. Con il nono motivo si denuncia insufficiente motivazione inrelazione all’art.360, primo comma num.5, cod. proc. civ., nellaparte in cui si è escluso che il negozio di prestito di azioni perseguavalide ragioni economiche.10.Con il decimo motivo si denuncia omesso esame circa un fattodecisivo ai sensi dell’art.360, primo comma num.5, cod. proc. civ.,riproponendosi sotto tal profilo le stesse censure di cui al motivoprecedente.11. Con l’undecimo motivo si denuncia violazione dell’art.112cod. proc. civ., in relazione all’art.360, primo comma num.4, cod.proc. civ., per omessa pronuncia in ordine al motivo d’appelloformulato in subordine secondo il quale i maggiori imponibili IRPEGe IRES per i periodi 2003 e 2005 devono essere ridottidell’ammontare dei dividendi inclusi.5 di 13Numero registro generale 7547/2014Numero sezionale 785/202212. Col duodecimo motivo, spiegato in via subordinata rispetto alNumero di raccolta generale 21311/2022precedente, si denuncia violazione degli artt. 132, 1° Dactao pmubmblicaz,io ne 05/07/2022num.4, cod. proc. civ., 118 disp. att. cod. proc. civ., in relazioneall’art.360, primo comma, num.4, cod. proc. civ., per l’ipotesi in cuifosse ritenuta superata la censura di difetto di motivazionedall’espressione usata dal giudice d’appello “per le motivazionisuesposte…l’appello…deve essere rigettato…ogni altra eccezione…èrigettata in quanto restante assorbita da quanto prefato”13. Il primo motivo è infondato. Al fine del raddoppio dei terminiè sufficiente la sussistenza di indizi del reato, e non è necessaria nél’effettiva denuncia penale (Cass. 28/06/2019, n.17586), nétantomeno rileva l’esito dei relativi procedimenti penali, essendo inparticolare sufficiente la sussistenza del fumus del reato affinchéscatti il relativo obbligo (Cass.pen VI, 24/05/1978, n.14195),essendo poi riservato all’autorità giudiziaria la verifica dei relativipresupposti.14. Il secondo motivo è inammissibile perché riferito allaformulazione della disposizione dell’art.360, comma 1, num.5,abrogata e non applicabile alla fattispecie.15. il terzo motivo ripropone inammissibilmente sotto il profilodell’omesso esame la stessa censura proposta con il primo motivo.16. Il quarto motivo è infondato. Infatti “In tema di imposte suiredditi e sul valore aggiunto, è valido l'avviso di accertamento chenon menzioni le osservazioni del contribuente ex art. 12, comma 7,della l. n. 212 del 2000, atteso che, da un lato, la nullità conseguesolo alle irregolarità per le quali sia espressamente prevista dallalegge oppure da cui derivi una lesione di specifici diritti o garanzietale da impedire la produzione di ogni effetto e, dall'altro lato,l'Amministrazione ha l'obbligo di valutare tali osservazioni, ma nondi esplicitare detta valutazione nell'atto impositivo” (ex plurimisCass. 31/03/2017, n.8378).6 di 13Numero registro generale 7547/2014Numero sezionale 785/2022Numero di raccolta generale 21311/2022D’altronde va ricordato il principio espresso da questa Corte, e quiData pubblicazione 05/07/2022ribadito, in base al quale«In materia di elusione fiscale e di abuso del diritto, l'avviso diaccertamento soddisfa l'obbligo di motivazione quando, in ragionedella necessaria trasparenza e della possibilità di un immediatocontrollo dell'attività della [OSCURATO:PERSONA], pone ilcontribuente nella condizione di conoscere esattamente la pretesaimpositiva, in punto di "an" e di "quantum debeatur", mediante lachiara e puntuale indicazione delle operazioni prive di sostanzaeconomica che, pur nel rispetto formale delle norme fiscali,realizzano essenzialmente vantaggi fiscali indebiti e, inoltre, nonsono giustificate da valide ragioni extrafiscali non marginali, quali,per esempio, le operazioni, anche di ordine organizzativo ogestionale, che rispondono a finalità di miglioramento strutturale ofunzionale dell'impresa ovvero dell'attività professionale delcontribuente.» (Cass. 13/05/2021 n. 12853).Circa poi l’omessa pronuncia relativamente alla pretesacontraddittorietà degli avvisi, denunciata dal ricorrente, va rilevatocome la CTR sia passata all’esame di merito relativamente alcontenuto della motivazione dell’accertamento, e pertanto haimplicitamente ritenuto superate le censure circa l’assenza deirequisiti formali degli stessi, proposte dal ricorrente, fra cuiappunto anche la relativa e asserita contraddittorietà. Ciò esclude7 di 13Numero registro generale 7547/2014Numero sezionale 785/2022Numero di raccolta generale 21311/2022quindi l’omessa pronuncia in quantoData pubblicazione 05/07/2022“ Non ricorre il vizio di mancata pronuncia su una eccezione dimerito sollevata in appello qualora essa, anche se non espressamenteesaminata, risulti incompatibile con la statuizione di accoglimento dellapretesa dell'attore, deponendo per l'implicita pronunzia di rigettodell'eccezione medesima, sicché il relativo mancato esame può farsivalere non già quale omessa pronunzia, e, dunque, violazione di unanorma sul procedimento (art. 112 c.p.c.), bensì come violazione dilegge e difetto di motivazione, in modo da portare il controllo dilegittimità sulla conformità a legge della decisione implicita e sulladecisività del punto non preso in considerazione” (Cass. 06/11/2020,n.24953).17. Il quinto motivo risulta assorbito da quanto osservatorelativamente all’ultima parte del quarto motivo.18. Il sesto motivo è infondato.In effetti la fattispecie in esame ha ad oggetto la stipula di uncontratto denominato stock lending agreement tra la odiernaricorrente e la società̀ ceca DFD, che consiste in un prestito di titolicontro pagamento di una commissione (fee) e contestualecostituzione da parte del mutuatario di una garanzia. Come giàchiarito da questa Corte, « I vantaggi che il contratto di stocklending consente di conseguire al soggetto che presta i titoli vannoindividuati nella possibilità di beneficiare di margini reddituali senzaassumere ulteriori rischi di mercato rispetto a quelli già presenti inportafoglio, mantenendo inalterata la flessibilità nella gestionedell'investimento senza ostacolare in alcun modo le scelteoperative. Autorevole dottrina, occupandosi dell'argomento, haposto in rilievo che la fattispecie in esame è di norma caratterizzatadall'assenza di qualsiasi alea contrattuale in ordine al versamentodella commissione, ben sapendo le parti sin dalla conclusione delcontratto che il prestatario dovrà pagare la fee, sia che l'importo ditale commissione sarà più o meno equivalente al valore dei8 di 13Numero registro generale 7547/2014Numero sezionale 785/2022Numero di raccolta generale 21311/2022dividendi distribuiti. Si è, pertanto, ritenuto che, sul pianoData pubblicazione 05/07/2022civilistico, l'operazione sia sostanzialmente «neutrale» per ilprestatario che ottiene unicamente un vantaggio fiscale, che glideriva dalla intassabilità dei dividendi riscossi e dalla integralededucibilità della commissione versata al prestatore.» (Cass.13/04/2021, n. 9628).Nella specie la pronuncia ha ritenuto congruamente motivato il“p.v.c.” ed in effetti si hanno due operazioni con cui viene ceduto“in affitto” da parte della partecipante totalitaria, quasi a fineesercizio, un pacchetto azionario con un contratto che riconosceall’affittante ed a carico dell’affittuaria (la società contribuente) unacommissione superiore ai (prevedibili) utili, creando così perquest’ultima i presupposti per un ingente risparmio d’impostasenza alcuna logica diversa, neppure sotto forma di alea (emptiospei). Né si rintraccia nelle 138 pagine del ricorso alcunagiustificazione economica plausibile di tutto ciò.Né ancora si reperisce in quale espressione legislativa o perqual verso la norma in commento presupponga anche l’ulteriorerequisito della “disapprovazione” da parte dell’ordinamento delvantaggio conseguito.Essendo poi evidente come il motivo prosegua nella suaillustrazione con il tentativo di qualificare alcuni degli onerifinanziari come deducibili, così come di affermare che lecommissioni troverebbero contropartita nella loro inclusionenell’ambito dell’imponibile della società DFD, ciò configura aspettimeramente fattuali non denunciabili in sede di legittimità.Piuttosto spetta al giudice la determinazione della norma inbase alla quale si deve giudicare la singola fattispecie, l’operazionein esame deve essere traguardata ai sensi del combinato dispostodegli artt. 109, comma 8, ed 89 d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917.Infatti, in fattispecie analoga, questa Corte ha già ritenuto, conorientamento consolidato da una serie di pronunce conformi, che9 di 13Numero registro generale 7547/2014Numero sezionale 785/2022«In tema di imposte sui redditi, l’operazione di "stock lending",Numero di raccolta generale 21311/2022ossia di prestito di azioni, che preveda, a favore del mutuDaattaa purbiobli,c azilio ne 05/07/2022diritto all’incasso dei dividendi dietro versamento al mutuante diuna commissione (corrispondente, o meno, all’ammontare deidividendi riscossi) realizza il medesimo fenomeno economicodell’usufrutto di azioni, senza che rilevi, ai fini tributari, che in uncaso si verta su un diritto reale e, nell’altro, su un diritto di credito,sicché è soggetta ai limiti previsti dall’art. 109, comma 8, del d.P.R.n. 917 del 1986, restando il versamento della commissione costoindeducibile.» (Cass. 12/05/2017, n. 11872; conformi Cass.28/09/2020, n. 20424; Cass. 23/03/2021, n. 8061; Cass.13/04/2021, n. 9628; Cass. 09/06/2021, n.16145; Cass.24/02/2022, n.6276). Nella formulazione vigente ratione temporis ,il comma 8 dell'art. 109 d.P.R. n. 917 del 1986 dispone: « Inderoga al comma 5 non è deducibile il costo sostenuto perl'acquisto del diritto d'usufrutto o altro diritto analogorelativamente ad una partecipazione societaria da cui derivino utiliesclusi ai sensi dell'articolo 89». Come è stato evidenziato nei citatiprecedenti, l'usufrutto di azioni è un’ operazione finanziaria con laquale viene concesso il diritto a percepire i dividendi distribuiti daun'altra società, a fronte di un corrispettivo comprensivo del valoreanticipatamente l'entità del dividendo sotto forma di corrispettivoper la cessione dell'usufrutto e il cessionario inscrive in bilancio,nell'attivo patrimoniale immateriale, il corrispondente onere. Ilpredetto comma 8 dispone l'indeducibilità tributaria del costo cosìsostenuto, quando vengano in rilievo partecipazioni societarie dacui derivino utili esclusi da tassazione, individuando un parallelismotra la deducibilità del costo dell'usufrutto su azioni ed imponibilitàdei dividendi derivanti dalla sottostante partecipazione. Anche nelcontratto di stock lending, come nell'usufrutto di azioni, iltrasferimento (temporaneo) della titolarità del diritto a percepire il10 di 13Numero registro generale 7547/2014Numero sezionale 785/2022dividendo si associa ad un costo, rappresentato dalla commissione.Numero di raccolta generale 21311/2022Il fenomeno, ad un'analisi economica e giuridico-Dtraitab puubtbalircaiazio ne 05/07/2022oggettiva e sostanziale, è dunque lo stesso, senza che assumarilievo, ai fini tributari (gli unici che qui rilevano, non essendovi lanecessità di una declinatoria civilistica sul contratto), la circostanzache nell'un caso si verta su un diritto reale e, nell'altro, in un dirittodi credito, anche perché la stessa disposizione citata si riferisceletteralmente «ad altro diritto analogo», senza ulterioriconnotazioni, « sicché non va intesa come meramente confinata aisoli diritti reali (interpretazione che, del resto, avrebbe una valenzaabrogatoria), non deponendo in tal senso né la lettera, né lo spiritodella disposizione», per cui l’interpretazione adottata non realizzaalcuna impropria estensione analogica del dettato della norma(Cass. n. 11872 del 2017, cit.). Pertanto la “commissione” perl'operazione di stock lending deve ritenersi indeducibile così comequanto versato dall’usufruttuario per l'acquisto del relativo diritto.Né vi è motivo per discostarsi dalle precedenti pronunce di questaCorte citate.Per tali ragioni, e stante l’applicabilità del disposto dell’art.109cit., non rileva che l’Amministrazione non abbia seguito ilprocedimento richiesto dall’art. 37-bis per la contestazione alcontribuente di fattispecie elusive.19. Il settimo motivo è inammissibile perché riferito allaformulazione della disposizione dell’art.360, comma 1, n.5,abrogata e non applicabile alla fattispecie.20. L’ottavo motivo è del pari inammissibile riproponendo lostesso ritenuto vizio sotto l’apparenza dell’attuale dizionedell’art.360, n.5, cod. proc. civ.21. Il nono motivo è inammissibile perché riferito allaformulazione della disposizione dell’art.360, comma 1, n.5,abrogata e non applicabile alla fattispecie.11 di 13Numero registro generale 7547/2014Numero sezionale 785/202222. Il decimo motivo è del pari inammissibile riproponendo loNumero di raccolta generale 21311/2022stesso ritenuto vizio di cui al motivo precedente sotto l’apDaptaa pruebbnliczaazio ne 05/07/2022dell’attuale dizione dell’art.360, n.5, cod. proc. civ.23. L’undecimo motivo è infondato in quanto le ragioni delladomanda subordinata risultano motivate, seppur implicitamente,domanda principale.24. Il duodecimo motivo risulta assorbito da quanto osservato alprecedente motivo.25. A questo punto il Collegio ritiene di rilevare, sulla base dellaspecifica eccezione sollevata dalla parte, circa la sopravvenienza dilex mitior, rappresentata dal d. l. 24/09/2015, n.158, che all’art.15determina, rispetto alla disciplina applicata di cui all'articolo 7 delD. Lgs. n. 471 del 1997, una minore sanzione, passata dal cento alnovanta per cento della maggior imposta accertata.In proposito può farsi applicazione del principio espresso daquesta Corte (Cass.16/09/2020, n.19286) in base al quale “Intema di sanzioni amministrative per violazione di norme tributarie,le modifiche apportate dall'art. 15 del d.lgs. n. 158 del 2015 ald.lgs. n. 471 del 1997 non operano in modo generalizzato in sensofavorevole al reo, con la conseguenza che la mera affermazione diuno "ius superveniens" migliorativo non rende automaticamente lasanzione irrogata illegale, in mancanza della specifica deduzionedell'applicabilità - in concreto - di una sanzione tributaria inferiore aquella comminata. (Nella specie, la S.C. ha accolto la richiestasubordinata di applicazione dello "ius superveniens", avendo lasocietà ricorrente trascritto nella memoria lo stralcio dell'avviso diaccertamento dal quale risultava la violazione accertata e lasanzione in concreto applicata e avendo altresì rideterminato il"nuovo" minimo edittale da irrogare, corrispondente al 90 per centodella maggior imposta dovuta)”.12 di 13Numero registro generale 7547/2014Numero sezionale 785/2022Numero di raccolta generale 21311/2022Orbene nella specie nella memoria depositata in data 13 maggioData pubblicazione 05/07/20222022 la ricorrente ha non solo specificamente invocato la normapiù favorevole, ma ha altresì trascritto gli avvisi di accertamentodai quali risulta la sanzione in concreto applicata e indicato il nuovominimo edittale, corrispondente appunto al novanta per cento dellamaggior imposta.26. In definitiva i motivi di ricorso risultano tutti infondati, main relazione all’eccepito jus superveniens, la sentenza dev’esserecassata con rinvio alla CTR in diversa composizione, cui vienealtresì demandata la determinazione delle spese del presentegiudizio. P.Q.MLa CorteCassa la sentenza impugnata limitatamente alle sanzioni irrogatecon l’atto impositivo, rigettando nel resto il ricorso.Dispone il rinvio alla Commissione tributaria regionale dellaLombardia, sezione staccata di Brescia, cui demanda altresì ladeterminazione delle spese di lite del presente giudizio.Così deciso in Roma, in data 18 maggio 2022L’Estensore Il PresidenteAlberto [OSCURATO:PERSONA] Cirillo13 di 13