Cassazione n. 24810/2022

nte ORDINANZA sul ricorso 26079-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 17/A, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:SOCIETA]. - [OSCURATO:PERSONA] S.P.A. [OSCURATO:PERSONA], in persona del Liquidatore pro tempore , elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 56, presso lo studio Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Oggetto ADELAIDEAMENDOLA - [OSCURATO:PERSONA] Presidente f.f. - [OSCURATO:PERSONA] - Presidente di Sezione - LORENZOORILIA - Consigliere - Ud.21/06/2022 - [OSCURATO:PERSONA] - Consigliere - R.G.N.26079/2021 MASSIMOFERRO - Consigliere - Rep. ENRICOSCODITTI - Consigliere - FABRIZIAGARRI - Consigliere - [OSCURATO:PERSONA] - Rel. Consigliere - ALBERTOGIUSTI - Consigliere - dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 15745/2019 del [OSCURATO:PERSONA] di ROMA. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 21/06/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA]'[OSCURATO:PERSONA], il quale chiede che la Corte dichiari inammissibile il ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. ― Il Comune di [OSCURATO:PERSONA] ha proposto regolamento preventivo di giurisdizione, ex art. 41 c.p.c., nei confronti di [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, con riferimento ad un giudizio introdotto dalla società dinanzi al Tar del Lazio (n.r.g. 15745-2019) e volto all'annullamento di atti amministrativi (determina n. 957 del 14 ottobre 2019 e verbale di chiusura del procedimento istruttorio) emessi a conclusione dell'istruttoria amministrativa diretta a stabilire la misura del corrispettivo del servizio di igiene urbana per le annualità dal 1° gennaio 2009 al 31 maggio 2016 ai sensi e per gli effetti dell'articolo 115 D.Lgs. numero 163 del 2006 ed in esecuzione delle statuizioni contenute in un precedente lodo arbitrale (numero 5 del 2017), divenuto definitivo poiché non impugnato, emesso tra le parti, lodo che, in accoglimento della domanda di [OSCURATO:SOCIETA]., aveva sancito il diritto alla revisione dei corrispettivi previsti sia al punto A che al punto B dell'articolo 13 del contratto stipulato dalle parti, nella misura dovuta in esito all'istruttoria condotta dal Comune secondo i criteri del citato articolo 115, «come meglio specificato in motivazione». 2. ― Per la necessaria intelligenza della vicenda occorre in breve premettere: -) con contratto del 20 marzo 2003 il Comune di [OSCURATO:PERSONA] ha affidato a [OSCURATO:SOCIETA]. il servizio di igiene urbana verso il corrispettivo complessivo di euro 1.411.711,48, oltre Iva, di cui euro 721.669,08 per raccolta e trasporto rifiuti e spazzamento (componente A) ed euro 690.042,40, per smaltimento rifiuti (componente B); -) il contratto conteneva, da un lato, la previsione di aggiornamento del corrispettivo per entrambe le componenti sulla base dell’indice Istat dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati nonché per eventuali aumenti di costi di smaltimento e/o tributi speciali, con espressa pattuizione che il corrispettivo per gli anni successivi avrebbe dovuto essere determinato in base all’effettivo volume dei rifiuti smaltiti, e, dall’altro lato, una clausola compromissoria riferita ad ogni controversia attinente al contratto; -) dopo un primo procedimento arbitrale, introdotto dalla società, ed avente ad oggetto la determinazione della misura del corrispettivo per il periodo dal 1° giugno 2002 al 31 dicembre 2005, la stessa società ha introdotto un secondo procedimento arbitrale conclusosi con lodo del 2008 che, oltre a determinare la misura del corrispettivo per il periodo dal 1° gennaio 2006 al 31 dicembre 2007, ha indicato una formula matematica, comprensiva dell’aggiornamento Istat, attraverso la quale calcolare il corrispettivo dovuto di anno in anno in rapporto al quantitativo di rifiuti; -) [OSCURATO:SOCIETA]. ha chiesto al Comune la revisione del corrispettivo per l’anno 2009, richiesta riscontrata da comunicazione di diniego, che la società ha impugnato dinanzi al [OSCURATO:PERSONA] (n.r.g. 8363 del 2010), che, con sentenza numero 29 del 2015, ha dichiarato il proprio difetto di potestas iudicandi in ragione dell’esistenza della clausola compromissoria; -) [OSCURATO:SOCIETA]. ha dunque promosso il procedimento arbitrale volto alla determinazione del corrispettivo dal 2009 fino alla cessazione del servizio, avvenuta medio tempore il 31 maggio 2016, con conseguente condanna del Comune al pagamento della somma di euro 2.202.257,00, oltre accessori; -) il collegio arbitrale ha deciso con lodo numero 5 del 25 gennaio 2017, ove si afferma che «il meccanismo revisionale previsto dall’art. 13 del Contratto non corrisponde a quello iscritto dall’art. 115 cit. [del D.Lgs. numero 163 del 2006: n.d.e. ] … Già a una prima lettura emerge con evidenza che, mentre l’art. 13 del Contratto, con riferimento al corrispettivo di cui al punto A … prevede un meccanismo revisionale automatico … l’art. 115 cit. prevede che il calcolo della revisione avvenga sulla base di una specifica istruttoria, condotta dai dirigenti dell’amministrazione committente … Analoghe considerazioni si possono ripetere in relazione al meccanismo di aggiornamento del corrispettivo relativo … al punto B … In breve, mentre il Contratto prevede un meccanismo automatico di aggiornamento … del corrispettivo basato su un indice generale ed indifferenziato, l’art. 115 cit. evidenzia l’esigenza di un calcolo puntuale e specifico, ancorato ad una istruttoria nella quale possano emergere le particolarità del caso concreto ... La clausola convenzionale prevista nell’art. 13 del Contratto in esame, deve necessariamente cadere in presenza di una clausola legale inderogabile, contenuta nell’art. 115 cit. … Nella motivazione del lodo [il lodo del 2008: n.d.e.], il collegio arbitrale all’epoca investito della controversia non ha toccato il problema della revisione prezzi secondo i criteri dell’art. 115 cit.»; -) il lodo numero 5 del 25 gennaio 2017 ha dunque concluso affermando il diritto della società alla revisione del corrispettivo, sulla base dell’adozione «in luogo dell’indice generale FOI, l’indice più specifico … (“Il sottotipo di indice FOI”) che meglio si adatta all’oggetto del contratto», stabilendo infine che la società medesima «ha diritto alla revisione dei corrispettivi previsti nell’art. 13 del Contratto … (sia al punto A, che al punto B …) per il periodo dal 1 gennaio 2009 al 31 maggio 2016 … nella misura che risulterà dovuta in esito alla istruttoria che dovrà essere condotta dal Comune di [OSCURATO:PERSONA] secondo i criteri di cui all’art. 115 cit., come meglio specificato in motivazione»; -) [OSCURATO:SOCIETA]. ha quindi chiesto al Comune di attivare il procedimento istruttorio, procedimento che si è concluso con l’affermazione, da parte del Comune, di un saldo dare/avere a proprio favore; -) [OSCURATO:SOCIETA]. ha proposto ricorso per ottemperanza al [OSCURATO:PERSONA] (n.r.g. 3269/2018), conclusosi con sentenza numero 7134 del 26 giugno 2018 con cui il giudice adito ha dichiarato la nullità degli atti impugnati ed ordinato al Comune di dare esecuzione al lodo del 2017; -) ha così avuto inizio il procedimento istruttorio che si è concluso con la determina ed il verbale di chiusura di cui si è detto, impugnati con domanda di ottemperanza dinanzi al [OSCURATO:PERSONA] (n.r.g. 15745/2019), che, con sentenza numero 8942 del 3 agosto 2020 ha dichiarato non fondata «l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda oggetto dell’odierno giudizio che ha formulato il Comune resistente, spettando la cognizione sulla revisione prezzi alla giurisdizione esclusiva del G.A.… Nel caso di specie, viene in esame una pretesa solo in parte fondata su una clausola contrattuale, avendo la ricorrente chiesto l’esecuzione del calcolo del dovuto da svolgersi nelle modalità e secondo i parametri di cui al [OSCURATO:PERSONA] il quale, a sua volta, riconosce l’an della pretesa nell’art. 13 del contratto del 20 marzo 2003, ma ne rimanda la quantificazione alla “misura che risulterà dovuta in esito alla istruttoria che dovrà essere condotta dal Comune di [OSCURATO:PERSONA] secondo i criteri di cui all’art. 115 cit.», rigettando la domanda di ottemperanza e disponendo la conversione del rito per l’esame della domanda di annullamento, con l’affidamento ad un verificatore del quesito «se la determinazione dirigenziale … e relativo verbale recano l’esatto importo della revisione prezzi dovuta alla parte ricorrente sulla base dell’art. 115 … in subordine sulla base del medesimo parametro, quale sia l’esatto importo dovuto per le causali di cui al ricorso», e rinvio per l’ulteriore corso del giudizio; -) in questa fase si è innestato il regolamento preventivo di giurisdizione in esame. 3. ― [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione resiste con controricorso. 4. ― Il Procuratore Generale ha concl uso per l’inammissibilità del regolamento. [OSCURATO:PERSONA] 5. ― Il Comune ricorrente, richiamata la sentenza numero 8942 del 3 agosto 2020, ha lamentato che il verificatore, con la relazione finale del 24 marzo 2021 e la relazione integrativa del 30 settembre 2021, sarebbe entrato nel merito della determinazione del prezzo base della revisione, persino decidendo sull'incidenza della statuizione di un precedente lodo del 2008 intervenuto fra le parti sul processo amministrativo. Il verificatore, con l’integrazione alla relazione, depositata il 30 settembre 2021, si sarebbe in particolare espresso sull'interpretazione del contratto quanto alla revisione dei prezzi e quindi su materia devoluta alla competenza arbitrale, non limitandosi alla revisione in sé e per sé. Nel corso del giudizio sarebbero sorte contestazioni in relazione alle obbligazioni sostanziali in essere tra le parti e dunque sull'identificazion e del prezzo di base su cui calcolare la revisione, questioni sostanziali che sarebbero estranee alla giurisdizione del giudice amministrativo, rientrando invece nella competenza arbitrale in forza della clausola compromissoria prevista dal contratto. Pertanto il Comune ricorrente ha chiesto di «regolare la questione di giurisdizione nel giudizio pendente innanzi al Tar del Lazio, confermando e dichiarando la competenza del giudice ordinario rectius degli arbitri a cui le parti l'hanno volontariamente devoluta». [OSCURATO:PERSONA] 6. ― Il ricorso è inammissibile. Difatti, con la sentenza numero 8942 del 2020, come si è visto in espositiva, il Tar ha per un verso respinto l’eccezione di difetto di giurisdizione formulata dal Comune, per altro verso respinto la domanda di ottemperanza proposta dalla società ricorrente. Ora, è cosa nota che queste Sezioni Unite stabilmente interpretano la prima parte dell’articolo 41 c.p.c. nel senso che qualsiasi decisione emanata dal giudice presso il quale il processo è radicato, sia attinente al merito sia a questioni inerenti i presupposti processuali in genere, ivi compresa la giurisdizione, ha efficacia preclusiva del regolamento di giurisdizione (Cass., Sez. Un., 5 giugno 2018, n. 14435; Cass., Sez. Un., 12 maggio 2017, n. 11803; Cass., Sez. Un., 26 aprile 2017, n. 10230; Cass., Sez. Un., 27 luglio 2016, n. 15542; Cass., Sez. Un., 4 marzo 2016, n. 4249; Cass., Sez. Un., 25 febbraio 2016, n. 3731; Cass., Sez. Un., 21 luglio 2015, n. 15200). E cioè, il regolamento preventivo di giurisdizione è inammissibile se è proposto dopo che il giudice di merito abbia adottato una decisione, anche limitata alla giurisdizione o ad altra questione processuale, poiché in tal caso la statuizione spetta al giudice del grado superiore (Cass., Sez. Un., 19 aprile 2021, n. 10243), neppure ricorrendo nel caso di specie, come è superfluo osservare, i presupposti per la conversione del regolamento preventivo in ricorso in cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione. 7. ― Il ricorso è dichiarato inammissibile e le parti sono rimesse dinanzi al Tar del Lazio anche per la liquidazione delle spese di questa giudizio di regolamento. Sussistono i presupposti processuali per il raddoppio del contributo unificato se dovu