Cassazione n. 02248/2023

o la seguente ORDINANZA sul ricorso 28833-2021 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE ([OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA]), in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende, ope legis; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 21, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - contraticorrente - avverso la sentenza n. 930/4/2021 della [OSCURATO:PERSONA] delle MARCHE, depositata il 29/07/2021; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 22/11/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Rilevato che: la parte contribuente proponeva ricorso contro il diniego di rimborso dell'IVA richiesto dal contríbuente nella dichiarazione del 1997 per un credito maturato nel 1996; la [OSCURATO:PERSONA] rigettava il ricorso della parte contribuente in quanto il contribuente aveva perso il diritto al rimborso perché aveva presentato domanda di definizione delle liti pendenti ex art. 16 della legge n. 289 del 2002 ma la [OSCURATO:PERSONA] ne accoglieva l'appello affermando che anche se il contribuente aveva definito la lite pendente ex art. 16 della legge n. 289 del 2002, il condono preclude l'accertamento dei debiti tributari che hanno ottenuto il condono ma non impedisce l'accertamento dell'inesistenza dei crediti posti a base delle richieste di rimborso, data la natura propria del condono, che incide sui debiti tributari dei contribuenti ma non sui loro crediti e nel caso di specie non è contestata l'esistenza del credito IVA ma esso era stato ridotto solamente per il maggior debito d'imposta contestato con l'avviso di rettifica oggetto della definizione ex art. 16 della legge n. 289 del 2002. L'Agenzia delle entrate proponeva ricorso affidato ad un unico motivo di impugnazione, mentre la parte contribuente si Ric. 2021 n. 28833 sez. MT ud. 22-11-2022 -2- costituiva con controricorso e in prossimità dell'udienza depositava memoria insistendo per il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] Considerato che: con l'unico motivo di impugnazione, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ,, l'Agenzia delle entrate lamentava la violazione e/o falsa applicazione dell'art. 16, comma 5, della legge n. 289 del 2002 in relazione all'art. 38 bis del d.P.R. n. 633 del 1972 in quanto la presentazione dell'istanza di condono preclude al contribuente ogni possibilità di rimborso per le annualità d'imposta definite in via agevolata, ivi compreso il rimborso ch imposte asseritamente inesigibili per assenza del relativo presupposto. Il motivo di impugnazione è fondato. Secondo questa Corte, infatti: in tema di contenzioso tributario, ove il contribuente abbia impugnato il silenzio rifiuto formatosi su un'istanza di rimborso d'imposta, l'Amministrazione finanziaria può eccepire per la prima volta anche in appello l'adesione del contribuente al condono ex art. 16 I. n. 289 del 2002, con conseguente preclusione del diritto al rimborso delle somme già versate ed effetto estintivo del relativo giudizio, trattandosi di questione di ordine pubblico, rilevabile d'ufficio dal giudice, :senza che occorra una specifica deduzione a opera della parte interessata a farla valere (in applicazione del principio, la S.C. ha ritenuto precluso il diritto al rimborso chiesto in dichiarazione da una fondazione bancaria in applicazione dell'agevolazione di cui all'art. 6 del d.P.R. n. 601 del 1973 per effetto della definizione della lite fiscale avente a oggetto l'avviso di accertamento in rettifica col quale l'Agenzia delle entrate aveva disconosciuto Ric. 2021 n. 28833 sez. MT - ud. 22-11-2022 -3- il credito IRPEG: Cass. n. 7661 del 2020; Cass. n. 20650 del 2015); l'adesione del contribuente al condono di cui all'art. 9 della I. n. 289 del 2002, comporta, ai sensi dell'art. 16, comma 5, della stessa legge, la preclusione al rimborso dell'imposta in precedenza corrisposta, poiché con il versamento delle somme dovute il condono determina la definizione in via transattiva della controversia sull'esistenza e l'entità del debito tributario (Cass. n. 4573 del 2019); in tema di condono fiscale e con riferimento alla definizione automatica prevista dall'art. 9 della legge 27 dicembre 2002, n. 289, la presentazione della relativa istanza preclude al contribuente ogni possibilità di rimborso per le annualità d'imposta definite in via agevolata, ivi compreso il rimborso di imposte asseritamente inapplicabili per assenza del relativo presupposto (nella specie, IVA ritenuta deducibile in quanto la società contribuente esercitava attività medica in regime di esenzione); il condono, infatti, in quanto volto a definire transattivamente la controversia in ordine all'esistenza di tale presupposto, pone il contribuente di fronte ad una libera scelta fra trattamenti distinti, quali coltivare la controversia nei modi ordinari, conseguendo eventualmente il rimborso delle somme indebitamente pagate, o corrispondere quanto dovuto per la definizione agevolata, senza possibilità di riflessi o interferenze con quanto eventualmente già corrisposto in via ordinaria (Cass., S.U., n. 14828 del 2008). La sentenza impugnata non si è adeguata al suddetto principio laddove ha ritenuto che il condono non impedisca l'accertamento dell'inesistenza dei crediti posti a base delle richieste di rimborso in quanto, in ipotesi di definizione ex art. 16 della legge n. 289 del 2002, ove il contribuente abbia Ric. 2021 n. 28833 sez. MT - ud. 22-11-2022 -4- if impugnato il silenzio rifiuto formatosi su un'istanza di rimborso d'imposta, l'adesione del contribuente a tale condono preclude il diritto al rimborso delle somme già versate. Pertanto, ritenuto fondato il motivo di impugnazione, il ricorso va conseguentemente accolto e la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla Corte di Giustizia Tributaria di secondo grado delle Marche, in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio. P.Q.M. la Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di Giustizia Tributaria di secondo grado delle Marche, in diversa composizione