Cassazione n. 20244/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.33243/2018 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante, elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA],49 , presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende unitamente all'avv.[OSCURATO:PERSONA] -ricorrente- Contro [OSCURATO:PERSONA] N 5 [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 142 , presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che la rappresenta e difende -controricorrente- avverso la SENTENZA d ella CORTE D'APPELLO REGGIO CALABRIAn. 610/2017 dep . i l 09/10/2017 ; u dita la relazione svolta nella camera di consiglio del 26/05/2023dal Cons. RITA E. A. RUSSO . [OSCURATO:PERSONA] La società [OSCURATO:PERSONA] s.p.a ha chiesto ed ottenuto decreto ingiuntivo di pagamento nei confronti dell'[OSCURATO:PERSONA] provinciale di Locri (oggi ASP di [OSCURATO:PERSONA]), a fronte di fatture concernenti servizi di noleggio, lavaggio, asciugatura, stiratura e rammendo della biancheria, asseritamente eseguiti in esecuzione di un contratto di appalto, aggiudicato mediante licitazione privata. Con atto citazione notificato il 19/01/2005 l'[OSCURATO:PERSONA] ha proposto opposizione avverso il decreto ingiuntivo, accolta dal Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], che rilevava d’ufficio la nullità del contratto di appalto per difetto della forma scritta ad substantiam. Con atto di citazione notificato il 29/10/2013, la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. ha proposto appello avverso la sentenza di primo grado, chiedendo che venisse dichiarata l’esistenza di un valido ed efficace contratto di appalto ed in subordine che venisse accertato l’ingiusto arricchimento della Azienda, a seguito dei servizi prestati dalla impresa. La Corte ha respinto l’appello, rilevando che i contratti della pubblica amministrazione devono essere redatti per iscritto a pena di nullità e pur se alla fattispecie si applica ratione temporis l’art. 16 del R.D. 2440 del 1993,in base al quale i “processi verbali di aggiudicazionedefinitiva in seguito a incanti pubblici o a private licitazioni equivalgono per ogni effetto legale al contratto“, detta disposizione non ha carattere imperativo, in quanto nel bando di gara o nel verbale si può rinviare ad un momento successivo l’instaurazione del vincolo negoziale. Ciò premesso la Corte di merito osserva che l’appellante non ha, in ogni caso , prodotto in giudizio il verbale di aggiudicazione, ma si è limitato a proporre istanza di esibizione ai sensi dell’articolo 210 c.p.c., correttamente rigettata in primo grado, poiché oltre ad essere tardiva, è strumento che non può essere utilizzato per superare le preclusioni processuali. La Corte di appello osserva anche che, data l’assenza nel fascicolo di appello di tutti i documenti prodotti in primo grado, tra i quali possono annoverarsi il verbale di aggiudicazione, il bando di gara e altri documenti utili, non è possibile ricostruire la volontà dell’ente e la determinazione del credito dedotto. Infine, la Corte rileva che la domanda di ingiustificato arricchimento, ai sensi dell’art. 2041 del codice civile, è una domanda proposta per la prima volta nel giudizio di appello e quindi inammissibile stante il divieto dei novanel giudizio di secondo grado. Avverso la predetta sentenza la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a propone ricorso per cassazione affidandosi a quattro motivi. Si è costituita L’[OSCURATO:PERSONA] con controricorso. La causa è stata trattata all’udienza camerale non partecipata del 26 maggio 2023. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo di ricorso si lamenta, ai sensi dell’art . 360 comma 1 nn. 3, 4 e 5 c.p.c., la violazione o falsa applicazione di norme di diritto, in particolare dell’art 16 R.D. 2440/1923, comma 4, denuciando altresì un vizio di motivazione. La p arte deduce che la documentazione in atti, in particolare quella allegata al ricorso per decreto ingiuntivo, dimostra che il verbale di aggiudicazione in questo caso equivale al contratto, poiché vi è una lettera di comunicazione,nonché un capitolato ove si prevede che il verbale di aggiudicazione tenga luogo del contratto a ogni effetto di legge. Il giudizio, inoltre, è collegato ad un procedimento penale per questioni di subappalto e ciò presuppon e evidentemente l’esistenza del contratto. Gli atti a disposizione del giudice erano quindi sufficienti a ricostruire e provare la volontà della P.A. La parte ricorrente lamenta altresì la non pertinenza della giurisprudenza citata dal giudice d’appello, nonché l’affermazione che l’istanza ex art. 210 c.p.c. non potrebbe essere accolta in sede di impugnazione. 2.-Il motivo è inammissibile. La parte ricorrente non si confronta con la ragione decisoria esposta dalla Corte d’appello, la quale in primo luogo osserva che il primo giudice ha rilevato che nei rapporti negoziali con la pubblica amministrazione vige la regola della necessità della forma scritta richiesta ad substantiam , che il processo verbale di aggiudicazione definitiva dell'appalto equivale a un contratto vincolante per le parti solo se non si accerta la volontà della pubblica amministrazione di rinviare la costituzione del vincolo contrattuale ad un momento successivo, e che la parte opposta non ha prodotto in giudizio né il contratto , né il verbale della aggiudicazione dell'appalto, essendosi limitata a versare in atti copia dell'offerta economica presentata. Le argomentazioni del giudice di primo grado sono ritenute corrette in punto di diritto dalla Corte di merito, che inoltre rileva di non aver potuto esaminare alcun documento, segnatamente il verbale di aggiudicazione dell'appalto e il bando, sicché non le è stato consentito di verificarne il tenore letterale e ricostruire la volontà della P.A., poiché la parte non ha allegato il fascicolo di parte di primo grado. Ed invero la parte, in questa sede, non afferma di avere prodotto questi documenti, ma deduce che la volontà delle parti poteva ricostruirsi dalla corrispondenza tra di esse intercorsa, e dalla pendenza di un processo penale, con ciò ammettendo implicitamente di non avere prodotto il verbale di aggiudicazione che terrebbe luogo - nella prospettazione di essa parte - del contratto. Non è tuttavia consentito ricostruire la volontà della pubblica amministrazione per fatti concludenti o tramite presunzioni perché, comesopra si diceva, la forma scritta è richiesta ad substantiam . La Corte di merito ha quindi applicato l'art. 16 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2240, comma 4, (in base alla quale «i processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni, equivalgono per ogni legale effetto al contratto») decidendo in conformità alla costante giurisprudenza di questa Corte secondo la quale i contratti della pubblica amministrazione necessitano di forma scritta e la pubb lica amministrazione, alla quale spetta valutare discrezionalmente l'interesse pubblico, può rinviare, anche implicitamente, la costituzione del vincolo al momento della stipulazione del contratto, e pertanto fino a quel momento non sussiste un diritto soggettivo dell'aggiudicatario all'esecuzione di esso (Cass., 4 marzo 2011, n. 5217; Cass., 27 marzo 2007, n. 7481; Cass., Sez. U, 15 aprile 2003, n. 5992; Cass., Sez. U, 11 giugno 1998, n. 5807; Cass.S.U., n. 8040, 30/3/2018). La necessità del la forma scritt a ad substantiam costituisce ius receptum- fondato sul dato testuale desumibile dallo stesso art. 16 R.D. n. 2440 del 1923,- posto che la redazione in forma scritta rappresenta strumento indefettibile di garanzia del regolare svolgimento dell'attività negoziale della P.A., nell'interesse sia del cittadino sia della stessa Amministrazione. È, per vero, indubitabile che solo tale forma solenne è in grado di agevolare l'espletamento della funzione di controllo e di garantire la concreta osservanza dei principi di buon andamento e di imparzialità dell'Amministrazione, sanciti dall'art. 97 Cost. (Cass. 9428/2001; 14099/2004). Ne discende, dunque, che non può considerarsi sufficiente, a tal fine, che da atti scritti risultino comportamenti meramente attuativi di un accordo che, in forza delle previsioni normative suindicate, non può che essere perfezionato, a monte, mediante uno scambio di consensi avvenuto in forma scritta. Di conseguenza le fatture prodotte in giudizio, atti giuridici a contenuto partecipativo, finalizzati a far risultare documentalmente elementi relativi all'esecuzione di un contratto già concluso (Cass. 9593/2004; 15383/2010), seppure sufficienti in sede monitoria, non possono rappresentare la forma scritta dell'accordo e non sono suscettibili di rappresentare un comportamento processuale implicitamente ammissivo del diritto sorto dall'atto negoziale non esibito (Cass.1614/2009; 5263/2015; Cass. 12942/2000; 14524/2002). 3. Con il secondo motivo di ricorso la parte lamenta, ai sensi dell’art. 360, 1 comma, nn. 3, 4, e 5 c.p.c., la violazione o falsa applicazione di norme di diritto, in particolare dell’art. 210 c.p.c., deducendo un error in procedendoe un vizio di motivazione. Il ricorrente deduce in special modo che la Corte di appello di [OSCURATO:PERSONA] avrebbe errato, confermando il capo della sentenza del Tribunale di Locri sul punto, a rigettare l’istanza ex art 210 c.p.c. di ordine di esibizione della delibera di aggiudicazione in quanto tardiva e residuale. Tale istanza era stata formulata nel termine concesso dal Tribunale di Locri dopo che il giudicante aveva sollevato d’ufficio la questione della nullità del contratto della mancanza di prova scritta, e dunque in tal modo si sarebbe riaperto il contraddittorio pieno sul punto, con facoltà delle parti di articolare istanze a supporto delle allegazioni difensive. Osserva inoltre che la Corte di appello nulla ha statuito sulla istanza di cui all'art. 213 c.p.c. 4.-Il motivo è infondato. Per quanto attiene alla censura di omesso esame di fatto decisivo, si osserva che, trattandosi di una c.d. doppia conforme prevista dal quinto comma dell'art. 348 ter c.p.c.. il ricorrente in cassazione, per evitare l'inammissibilità del motivo di cui al n. 5 dell'art. 360 c.p.c., deve indicare le ragioni di fatto poste a base della decisione di primo grado e quelle poste a base della sentenza di rigetto dell'appello, dimostrando che esse sono tra loro diverse (Cass. n. 10897/2018 Cass. n.26774/2016; Cass. n. 5528/2014), onere cui il ricorrente non ha compiutamente assolto. In ogni caso, la censura non si confronta con la ragione decisoria della Corte d'appello, la quale rileva come un'istanza di esibizione non può essere utilizzata per sollevare la parte dell'onere e della prova e per superare le preclusioni istruttorie. Il ragionamento appare corretto, posto che il contratto avrebbe dovuto essere prodotto se non al momento del ricorso monitorio, quantomeno nel momento in cui è stata proposta opposizione, perché nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo le parti mantengono la loro posizione sostanziale e quindi la società opposta (attr ic e sostanziale) avrebbe dovuto dimostrare secondo le regole del processo ordinario i fatti costitutivi posti afondamento della domanda, e tra questi necessariamente la esistenza del contratto e il suo contenuto, producendo il contratto o il verbale di aggiudicazione richiesto ad substantiam ; rispetto a questo originario difetto probatorio è irrilevante che la questione della mancanza del contratto sia stata sollevato dall'ufficio. La Corte ha – come sopra si diceva - rilevato che il contratto non era stato prodotto e di non aver avuto a disposizione alcuno dei documenti del fascicolo di primo grado; ciò detto, ogni altra questione è assorbita compresa quella relativa alla istanza proposta ex art.213 c.p.c. che in ogni caso indica una facoltà discrezionale del giudice (Cass. 20/12/2019, n. 34158). Come costantemente affermato da questa Corte, in tema di poteri istruttori del giudice, l'emanazione di ordine di esibizione è discrezionale ela valutazione di indispensabilità non deve essere neppure esplicitata; ne consegue che il relativo esercizio è svincolato da ogni onere di motivazione e il provvedimento di rigetto dell'istanza non è sindacabile in sede di legittimità, neppure sotto il profilo del difetto di motivazione, trattandosi di strumento istruttorio residuale, utilizzabile soltanto quando la prova dei fatti non possa in alcun modo essere acquisita con altri mezzi e l'iniziativa della parte istante non abbia finalità esplorativa (Cass. civ. n. 31251/2021; Cass. civ. 27412/2021; Cass., 21/02/2017, n. 4504). 5. Con il terzo motivo di ricorso la parte lamenta ai sensi dell’art. 360 nn. 3, 4 e 5 c.p.c., la violazione o falsa applicazione di norma di diritto, in particolare della regola sull’onere di produzione in appello del fascicolo di parte di primo grado, nonché l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, deducendo un vizio di motivazione. 6. Con il quarto motivo di ricorso la parte lamenta ai sensi dell’art 360 1 comma, nn. 3, 4, c.p.c. di violazione e falsa applicazione di norma di diritto, in particolare dell’ art. 116 c.p.c., deducendo un error in procedendo. La parte si duole dell’omessa considerazione, da parte del giudice di merito, di un documento decisivo che assume ritualmente prodotto, e ne sarebbe prova la indicazione, nell’atto di citazione in appello, della produzione d el fascicolo di primo grado. Inoltre deduce che il giudice a vrebbe errato laddove ha ritenuto non provato il rapporto contrattuale in base alla documentazione, avendo valutato male le prove per l’effetto incorrendoin una motivazione contraddittoria ed erronea. 7.- Il terzo e il quarto motivo possono essere esaminati congiuntamente in quanto connessi ed entrambi infondati n ei termini che seguono. La Corte d’Appello ha rilevato che l’indice dei documenti nella copertina del fascicolo cartaceo prodotti in appello recava esclusivamente la seguente dicitura “copia della sentenza appellata” e pertanto è da ritenere che nel caso in esame il fascicolo di parte di primo grado non sia stato prodotto. La decisione del giudice d'appello è conforme ai principi costantemente affermati da questa Corte in materia, secondo i quali la parte che si duole dell’omessa considerazione, da parte del giudice di primo grado, di un documento decisivo che assuma ritualmente prodotto ha l’onere di indicare con esattezza al giudice d’appello a quale numero dell’indice del proprio fascicolo corrisponda il documento che si assume trascurato. Ne consegue che, nel caso in cui il fascicolo di parte sia disordinatamente tenuto e confusamente composto ed i numeri dell’indice non corrispondano ai documenti prodotti, il giudice d’appello non ha alcun onere di reperire da sé la documentazione malamente indicizzata; non è pertanto censurabile in sede di legittimità la decisione che di quella documentazione non tenga conto (Cass. n. 11617 del 26/05/2011). Con riferimento al fascicolo cartaceo, posto che nel caso di specie costituisce circostanza non contestata che gli atti non erano nel fascicolo telematico, il punto di riferimento per verificare la presenza o meno nel fascicolo di parte dei documenti che la citazione menziona è l’indice del fascicolo di parte sottoscritto dal cancellieree non l’elenco contenuto ne lla citazione stessa, e ci ò in quanto è solo nel fascicolo di parte che il cancelliere appone la sua sottoscrizionela quale, a norma dell’art. 74 disp. att. c.p.c., ha valore di certificazione della effettiva presenza nel fascicolo di parte dei documenti indicati nell’indice e può essere contestata solo con la proposizione della querela di falso (Cass. n. 5893 del 23/02/2022). Di contro, deve escludersi la possibilità di attribuire un analogo effetto certificativo alla sottoscrizione dell'indice da parte del difensore; ne consegue che la mancanza della firma del cancelliere in calce all’indice dei documenti prodotti, anche se non rende irrituale la produzione, determina, in caso di contestazione, la necessità, per la parte interessata, di fornire, sia pure solo indirettamente ed anche attraverso il comportamento della controparte, la prova della produzione dei documenti di cui intende avvalersi (Cass. n. 27313 del 29/10/2018). Manifestamente inammissibile è poi la lamentata violazione dell'art 116 cod. proc. civ. , che è configurabile solo ove si alleghi che il giudice abbia posto a base della decisione prove non dedotte dalle parti, ovvero disposte d'ufficio al di fuori dei limiti legali, o abbia disatteso, valutando secondo il suo prudente apprezzamento, delle prove legali, ovvero abbia considerato come facenti piena prova, recependoli senza apprezzamento critico, elementi di prova soggetti invece a valutazione, fattispecie completamente estranee alla causa in esame (Cass. n. 1229 del 17/01/2019; Cass. Sez. U, n. 20867 del 30/09/2020). Ne consegue il rigetto del ricorso. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. P.Q.M. Rigetta il ricorso. Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di lite, che si liquidano in euro 15.000,00 per compensi professionali ed euro 200,00per spese non documentabili, oltre a spese generali al 15% ed accessori come per legge. Ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, del DPR n.115/02 dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per ilversamento, da parte del ric