a seguente ORDINANZA sul ricorso 11546-2022 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] -[OSCURATO:PERSONA] CITTA’ [OSCURATO:PERSONA], in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - avverso la sentenza n. 99/2022 della CORTE D’APPELLO di MILANO, del 22/03/2022 R.G.N. 1315/2021; [OSCURATO:PERSONA].[OSCURATO:PERSONA] - Presidente - [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] - Consigliere rel. - [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] - Consigliere - [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] - Consigliere - [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] - Consigliere - Oggetto: applicazione art. 36 CCNL 07.04.1999 [OSCURATO:PERSONA] RGN 11546/2022 Pag. udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 08/01/2026 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA], assunto dall’ ex ASL Milano 2, poi ATS della [OSCURATO:PERSONA] di Milano, a decorrere dal 4 agosto 1997, quindi inquadrato come [OSCURATO:PERSONA] - Cat. DS6, aveva agito in giudizio chiedendo di accertare e dichiarare il proprio diritto a percepire l’importo di euro 83,84 a titolo personale, fisso e ricorrente mensile pari all’ultimo incremento di fascia ottenuto (DS6) e per l’effetto di condannare l’ATS a corrispondere alla ricorrente euro 1.849,00 a titolo di differenze retributive maturate sino alla mensilità di novembre 2019, oltre alle somme maturande in corso di causa e ad interessi e rivalutazione. 2. Il ricorrente aveva dedotto che dal primo luglio 2007 al 30 aprile 2010 gli era stato affidato l’incarico di posizione organizzativa quale “Responsabile funzioni di direzione e coordinamento ufficio –[OSCURATO:PERSONA] primarie –[OSCURATO:PERSONA]”. Con successiva deliberazione n. 655 del 22 aprile 2010, l’ex ASL Milano gli aveva attribuito l’incarico di posizione organizzativa “[OSCURATO:PERSONA] – [OSCURATO:PERSONA] n. 2 ”, a decorrere dal primo maggio 2010. L’incarico aveva avuto durata biennale ed era stato prorogato dalla ex ASL Milano fino al 31 marzo 2016 con deliberazione n. 401 dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA]. Dal primo gennaio 2016, la Regione Lombardia, con la DGR n. 4464 del 10 dicembre 2015, aveva costituito l’Agenzia di Tutela della Salute (ATS) della [OSCURATO:PERSONA] di Milano, comprendente i territori di competenza di quattro exAziende [OSCURATO:PERSONA] (ASL Milano, ASL Milano 1, ASL Milano 2 e ASL Lodi) che avevano cessato l’attività ed erano confluite nel nuovo ente con l’entrata in vigore della L.R. n. 23/2015. La PO era stata prorogata con deliberazione n. 262 del 15 marzo 2016 con decorrenza dal 1/01/2016, data del subentro di ATS di Milano; la RGN 11546/2022 Pag. delibera, infatti, confermava e prorogava tutti gli incarichi delle posizioni organizzative in essere presso ASL Città di Milano, al fine di garantire la continuità gestionale delle strutture dell’ATS “fino all’adozione del nuovo Piano di [OSCURATO:PERSONA] (POAS) e dei relativi provvedimenti conseguenti di nomina dei nuovi incarichi”. Era quindi intervenuta la deliberazione n. 1540 del 29/12/2016 della Regione Lombardia di approvazione del nuovo POAS che però definiva esclusivamente l’affidamento degli incarichi dirigenziali apicali di struttura, senza adottare alcun piano aziendale per gli incarichi di [OSCURATO:PERSONA]. Il ricorrente aveva dedotto di avere continuato a svolgere le proprie funzioni associate all’incarico di posizione organizzativa attribuitogli, come tutti gli altri colleghi titolari di posizione organizzativa provenienti da altre ATS, fino al 30/04/2018, come poteva evincersi dal certificato dal suo Stato di Servizio del 24 maggio 2019. In data 2 maggio 2018 il direttore Generale le aveva comunicato che era “risultato necessario procedere alla verifica dell’attualità degli incarichi di [OSCURATO:PERSONA] presenti in ATS, per sospendere quelli che non siano più effettivamente svolti dagli attuali titolari” e che “in conseguenza delle verifiche effettuate dalla [OSCURATO:PERSONA] di concerto con i Direttori di Dipartimento, … che l’incarico di posizione organizzativa da Lei ricoperto risulta non più attuale e sarà interrotto a far data dal giorno 1° maggio 2018”. Da tale data era stato, pertanto, sospeso il pagamento corrispondente all’indennità di funzione. Il ricorrente aveva invocato l’applicazione dell’art. 36, comma 3, del CCNL [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:DATA_NASCITA], che così prevedeva: “Nel caso in cui per effetto di una diversa organizzazione dell’azienda o ente, la posizione organizzativa venga soppressa ed il dipendente ad essa preposto da almeno tre anni abbia sempre ottenuto valutazioni positive con riferimento ai risultati raggiunti, allo stesso viene attribuita la fascia economica RGN 11546/2022 Pag. successiva a quella di inquadramento. Qualora abbia già raggiunto l’ultima fascia, allo stesso viene attribuito - a titolo personale - un importo pari all’ultimo incremento di fascia ottenuto”. 3. Il Tribunale aveva rigettato il ricorso, ritenendo non sussistenti i requisiti richiesti dalla riportata norma contrattuale ed in particolare evidenziando che, nello specifico, sia la scadenza naturale dell’incarico (30 marzo 2017) sia il termine rideterminato con la delibera del 2016 (27 marzo 2017, data in cui il nuovo POAS era stato recepito dal D.G.R. n. X/6401) escludevano che l’incarico fosse stato prorogato oltre marzo 2017 ed altresì affermando, quanto alla preposizione da almeno 3 anni alla PO sempre con valutazioni positive, che la parte ricorrente non aveva assolto all’onere di prova a suo carico relativamente alla ricorrenza di tale presupposto. 4. Diversamente, la Corte d’appello di Milano, in riforma della decisione di prime cure, riteneva fondata la domanda e dichiarava il diritto del Barillaro a percepire l’importo di euro 92,45 a titolo personale fisso e ricorrente mensile pari all’ultimo incremento di fascia ottenuto, con conseguente condanna di ATS [OSCURATO:PERSONA] di Milano a corrispondere alla predetta le differenze retributive maturate, calcolate per il periodo dal dall’[OSCURATO:DATA_NASCITA] al 30.11.2019 in euro 1.849,00, oltre interessi e rivalutazione dalla singola scadenza al saldo (euro 92,45 x 20 mensilità). Respingeva la domanda al pagamento delle differenze maturate successivamente al deposito del ricorso di primo grado. Riteneva che l’ATS, come emergeva con chiarezza dalla delibera n. 262 del 15.03.2016,nell’ottica di consentire la continuità operativa nelle more della riorganizzazione necessaria a fare confluire le ASL nel nuovo ente ATS [OSCURATO:PERSONA], avesse di fatto “cristallizzato” gli incarichi di P.O. in essere, “fino all’approvazione del nuovo piano di organizzazione aziendale strategico (POAS) e dei relativi provvedimenti conseguenti di nomina dei nuovi incarichi”. RGN 11546/2022 Pag. Rilevava che la prosecuzione dell’incarico oltre la prevista scadenza triennale era stata confermata dalla stessa ATS con comunicazione in data 26.08.2019 in cui si riferiva che “con deliberazione n 262 del 25.03.2016, è stato prorogato il Suo incarico di [OSCURATO:PERSONA] fino all’adozione del nuovo [OSCURATO:PERSONA] (POAS) e dei relativi provvedimenti conseguenti di nomina di nuovi incarichi”. Aggiungeva che la stessa la comunicazione del 2 maggio 2018, prot. n. 63811, avendo ad oggetto “termine incarico di posizione organizzativa”, presupponeva un incarico in corso di svolgimento. Evidenziava che ulteriori elementi a sostegno della prosecuzione dell’incarico si traevano dal certificato di stato di servizio rilasciato a luglio 2019, dalle valutazioni di professionalità degli anni 2016-2017, dalle buste paga di aprile e maggio 2018 che indicavano il pagamento della indennità di funzione fino al 30 aprile 2018; dalla lettera del 12 febbraio 2018, contenente la lista delle posizioni organizzative. Riteneva sussistenti tutti i requisiti per l’applicazione dell’art 36 del CCNL 1999, peraltro neppure contestati da ATS, e cioè che il ricorrente ricoprisse una PO da almeno tre anni, che avesse ottenuto le necessarie valutazioni positive, che la cessazione della PO fosse dipesa da una “diversa organizzazione dell’azienda o ente”. 5. Per la cassazione della sentenza l’ATS ha proposto ricorso sulla base di tre motivi. 6. [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso successivamente illustrato da memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. Va premesso che questa Corte ha affermato, sulla natura delle posizioni organizzative e sulle condizioni che devono ricorrere affinché la relativa indennità possa essere rivendicata dal dipendente, che condizione imprescindibile perché il diritto possa venire ad esistenza è l’istituzione delle posizioni stesse, da effettuare all’esito delle procedure previste dalle parti collettive; dall’altro, quanto alla natura dell’istituto, ha rilevato che la RGN 11546/2022 Pag. posizione organizzativa non determina un mutamento di profilo professionale, che rimane invariato, né un mutamento di area, ma comporta soltanto un mutamento di funzioni, le quali cessano al cessare dell’incarico. Si tratta, in definitiva, di una funzione ad tempus di alta responsabilità la cui definizione – nell’ambito della classificazione del personale di ciascun comparto – è demandata dalla legge alla contrattazione collettiva (Cass., S.U., 18.6.2008 n. 16540 e Cass. n. 20855/2015, Cass. 8141/2018). Pertanto, deve sussistere una previa formale istituzione della stessa da parte dell’Amministrazione che costituisce condizione imprescindibile per poter, rispetto a questa, operare la suddetta valutazione di adeguatezza; diversamente, si opererebbe una sostituzione del giudice alla P.A. nelle scelte ad essa riservate. Solo allorquando la posizione organizzativa sia stata istituita e si accerti che il dipendente abbia svolto con pienezza di poteri le mansioni connesse all’incarico, assumendone la relativa responsabilità, non è corretto valorizzare quei compiti ai soli fini della comparazione fra i livelli di inquadramento (quello posseduto dal dipendente e quello sotteso alla posizione organizzativa), riconoscendo l’esercizio di fatto delle mansioni superiori, ma escludendo al tempo stesso il conferimento, sempre in via di fatto, della posizione in discussione (Cass. n. 10194/2023). 2. Tanto precisato, con il primo motivo la ricorrente denuncia omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, oggetto di discussione tra le parti, di cui all’art. 360, comma 1, n. 5 cod. proc. civ. e violazione ed errata applicazione dell’art. 36, comma 3, CCNL [OSCURATO:DATA_NASCITA] [OSCURATO:PERSONA] ex art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ. Assume che ciò che è stato oggetto di contestazione in entrambi i giudizi di merito è che le mansioni relative all’incarico fossero state concretamente eseguite dalla dipendente in ragione della nuova organizzazione aziendale intervenuta ben prima della scadenza naturale dell’incarico. RGN 11546/2022 Pag. 3. Il motivo è infondato. La Corte territoriale, sulla base di un accertamento di fatto ed all’esito della valutazione delle risultanze probatorie documentali, ha affermato che vi era stato lo svolgimento delle mansioni collegate alla PO e ciò per effetto di una proroga oltre la scadenza dell’incarico al 31 marzo 2017. Sul punto, il Giudice d’appello ha congruamente motivato, ponendo a base della sua decisione proprio la documentazione proveniente dallo stesso datore di lavoro, attestante la proroga dell’incarico (delibera 262/2016 e comunicazione del 26/08/2019) e la cessazione dello stesso, avvenuta con la comunicazione del 2 maggio 2018, prot. 63811. D’altra parte, si evince (v. doc. 13 fascicolo di primo grado dell’originario ricorrente) che il regolamento per l’affidamento degli incarichi di funzione ed è datato 7 giugno 2019 (corrispondente al relativo accordo sindacale) e la stessa ricorrente conviene che i nuovi incarichi sono stati conferiti a novembre 2019, come si afferma in sentenza, sulla base della delibera ATS del 28 giugno 2019 di approvazione del regolamento di cui all’accordo del 7 giugno 2019 da parte del Direttore Generale. Peraltro, il motivo, nonostante il formale richiamo al vizio di omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, si risolve nella critica della sufficienza del ragionamento logico posto dal giudice di merito a base dell’interpretazione degli elementi probatori del processo e, in sostanza, nella richiesta di una diversa valutazione degli stessi, ipotesi integrante un vizio motivazionale non più proponibile in seguito alla modifica dell’art. 360, comma 1, n. 5, cod. proc. civ. apportata dall’art. 54 d.l. n. 83/2012, convertito in legge n. 134/2012. 4. Con il secondo motivo la ricorrente denuncia la violazione ed errata applicazione degli art. 115 e 116 cod. proc. civ. exart. 360 comma 1, n. 3 cod. proc. civ. RGN 11546/2022 Pag. Assume che la sentenza impugnata ha posto a fondamento della decisione il fatto che la dipendente svolgeva effettivamente la mansioni di cui all’incarico di posizione organizzativa nonostante tale circostanza fosse stata specificatamente contestata. 5. Il motivo è inammissibile. La violazione dell’art. 115 cod. proc. civ. non è ravvisabile nella mera circostanza che il giudice di merito abbia valutato le prove proposte dalle parti (come nella specie dando rilievo alle prove documentali) attribuendo maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre, ma soltanto nel caso in cui il giudice abbia giudicato sulla base di prove non introdotte dalle parti e disposte di sua iniziativa al di fuori dei casi in cui gli sia riconosciuto un potere officioso di disposizione del mezzo probatorio (v. ex aliisCass., Sez. U, 5 agosto 2016, n. 16598; Cass. 10 giugno 2016, n. 11892; Cass. 27 dicembre 2016, n. 27000; Cass. 31 agosto 2020, n. 18092) e la violazione dell’art. 116 cod. proc. civ. è configurabile solo allorché il giudice apprezzi liberamente una prova legale, oppure si ritenga vincolato da una prova liberamente apprezzabile (Cass., Sez. U, n. 11892/2016 cit.; Cass. 19 giugno 2014, n. 13960; Cass. 20 dicembre 2007, n. 26965), situazioni queste non sussistenti nel caso in esame. Poi, per quanto sopra detto, le argomentazioni della Corte territoriale ruotano sull’interpretazione di atti provenienti dalla stessa Azienda. 6. Con il terzo motivo la ricorrente denuncia l’errata applicazione delle tabelle stipendiali di cui CCNL 07.04.1999 [OSCURATO:PERSONA] ex art. 360, n. 3, cod. proc. civ. nonché contraddittorietà della sentenza e violazione dell’art. 360, comma 1 n. 5 cod. proc. civ. in relazione all’art. 132, n. 4, cod. proc. civ. Censura la sentenza impugnata per aver ritenuto dovuto l’importo di euro 92,45 pari all’ultimo incremento di fascia ottenuto dal Barillaro e ciò fino al 30.11.2019, senza alcuna motivazione sul punto. 7. Il motivo è inammissibile per la sua genericità. RGN 11546/2022 Pag. Nel corpo del motivo non vi è alcun cenno alle tabelle che sarebbero state violate né viene indicato quando la relativa questione sia stata posta ai Giudici del merito. Inoltre, non viene chiarito quale sia stato l’errore commesso dal giudice di merito nel riconoscere all’odierno controricorrente il diritto a percepire l’importo di euro 92,45 a titolo personale fisso e ricorrente mensile, pari all’ultimo incremento di fascia ottenuto, come previsto dal comma 3 dell’art. 36 CCNL 1999. [OSCURATO:PERSONA], peraltro, era inquadrato all’ultima fascia economica del livello D e tanto è stato posto in evidenza nella sentenza impugnata nella quale è stato, altresì, dato atto che le posizioni organizzative esistevano ancora alla data del 28.6.2019 ed è stato fissato quale termine finale per il riconoscimento la data del deposito del ricorso di primo grado (“non può accogliersi invece la domanda al pagamento delle differenze maturate successivamente al deposito del ricorso di primo grado” - pag. 7 sentenza impugnata -). Tali dati fattuali non sono idoneamente posti in discussione dalla ricorrente che si limita denunciare una pretesa carenza motivazionale che certo non sussiste, nei termini prospettati, a seguito della riformulazione dell’art. 360, n. 5, cod. proc. civ. 8. Il ricorso deve, pertanto, essere rigettato. 9. La regolamentazione delle spese segue la soccombenza. P.Q.M La Corte rigetta il ricorso; condanna la ricorrente al pagamento, in favore del controricorrente, delle spese del presente giudizio di legittimità che liquida in euro 200,00 per esborsi ed euro 2.500,00 per compensi professionali oltre accessori di legge e rimborso forfetario in misura del 15%. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115/2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della r