Cassazione n. 06699/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.17991/2016 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA]., con sede in [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via di [OSCURATO:PERSONA] n. 3, presso lo studio dell’[OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende, unitamente agli [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA],giusta procura speciale in calce al ricorso -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. in liquidazione, in persona del curatore pro tempore, domiciliato ex lege in Roma, piazza Cavour, presso la Cancelleria della Corte di Cassazione, rappresentato e difeso dall'[OSCURATO:PERSONA] giusta procura speciale in calce al controricorso -controricorrente - avverso il decreto del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] n. 1443/2016depositato il30/6/2016; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 25/1/2023dal [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1. Il G.D. al fallimento di [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. in liquidazione ammetteva al passivo il residuo credito, di € 1.220.893,96 , vantato dalla [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA]in forza di un contratto di mutuo stipulato in data 31 gennaio 2006. Collocava, però, il credito in chirografo anziché in sede privilegiata ipotecaria, come richiesto dalla banca, stante la nullità della pattuizione fondiaria e ipotecaria per l’esistenza di unmotivo illecito comune alle parti, costituito dall’intenzione di procedere al ripianamento dello scoperto di conto n. 10460. 2. Il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], con decreto del 30 giugno 2016, rigettava l’opposizione proposta dalla banca contro il provvedimento in base ad una diversa motivazione. Premesso che era priva di fondamento la tesi della nullità del contratto per violazione dell’art. 216 l. fall., riteneva invece fondata l’eccezione di revocabilità dell’atto, ai sensi dell’art. 66 l.fall., che il curatore aveva svolto costituendosi in giudizio, il cui accoglimento comportava “esclusivamente l’esclusione del privilegio dal passivo”. Rilevava che la stipulazione di un mutuo ipotecario destinato non a creare un’effettiva disponibilità a beneficio del mutuatario, ma a estinguere un debito preesistente non assistito da garanzia reale, può integrare un negozio indiretto, suscettibile di revoca in presenza dei relativi presupposti e affermava che nella specie, dalla documentazione prodotta, emergevano indici sintoma tici tali da far ritenere integrati sia il requisito dell’eventus damni che quello del consilium fraudis: le somme erogate, infatti, erano state versate sul conto n. 10385 e da lì erano confluite, mediante un giroconto, sul conto passivo n. 10460, realizzando così un pagamento indiretto volto a ripianare l’esposizione debitoria della società poi fallita mediante la sostituzione di un credito chirografario con un credito privilegiato, in pregiudizio degli altri creditori. Aggiungeva, inoltre, che la banca non aveva adeguatamente provato di aver erogato, in due tranches, un finanziamento per complessivi € 2.288.000 - e dunque ben maggiore del debito da scoperto del conto corrente maturato dalla società poi fallita- tenuto conto, da una parte, del fatto che negli estratti del conto n. 10385 non vi era alcuna evidenza contabile di ulteriori accrediti oltre a quello iniziale di € 1.080.000, dall’altra dell’inopponibilità al curatore della quietanza di pagamento rilasciata da [OSCURATO:PERSONA] in bonis n ell’atto notarile del 12 gennaio 2009. Osservava, infine, che entrambe le parti erano state ben consapevoli degli effetti pregiudizievoli dell’atto, dato che la società mutuataria aveva espressamente ammesso, nella propria istanza di autofallimentopresentata il 12 novembre 2012, che i primi anni di attività erano stati caratterizzati dal conseguimento di ingenti perdite di esercizio, mentre la banca era a conoscenza di una simile situazione complessiva, avendo erogato all’epoca già diversi crediti a [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. ed avendo ottenuto l’ipoteca proprio sulla base delle vicende finanziarie pregresse e dell’andamento del conto corrente. 3. [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA]. ha proposto ricorso p er la cassazione del decreto , prospettando cinque motivi di doglianza . I l [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. in liquidazione ha resistito con controricorso. Parte ricorrente ha depositato memoria ai sensi dell’art. 380-bis.1 cod. proc. civ.. Considerato che: 4. Il primo motivo di ricorso denuncia la violazione dell’art. 112 cod. proc. civ., in relazione agli artt. 95, 99, comma 7, 66 e 67 l. fall., in quanto il tribunale avrebbe dichiarato l ’ inefficac ia dell’ipoteca concessa a garanzia del finanziamento fondiario in mancanza di un’azione o eccezione di revoca ex art. 2901 cod. civ. da parte del curatore, il quale si era limitato a prospettare, in termini ipotetici, una possibile tutela delle ragioni della procedura con una pluralità di rimedi revocatori in alternativa alla nullità, senza però dedurre in alcun modo i presupposti, di fatto e di diritto, di ciascuna delle azioni o eccezioni astrattamente delineate. Il tribunale si sarebbe così pronunciatod’ufficio su un’eccezione, mai sollevata, che poteva essere proposta soltanto dalla curatela. 5. Il motivo non è fondato. La formulazione di un'eccezione non richiede l’adozione di particolari espressioni sacramentali, ma esige una manifestazione non equivoca della volontà di contrastare una deduzione di controparte (Cass.13606/2021, Cass. 11412/1998). Manifestazione di volontà che nel caso di specie è stata formulata laddove – come questa Corte ha modo di constatare direttamente, quale giudice del fatto processuale - la procedura, al momento di costituirsi in giudizio, non si è limitata a d enunciare l’ipotetica revocabilità del contratto e della garanziaex art. 66, 67, comma 1, n. 3 o 4, e comma 2, l. fall., ma ha contrastato le difese avversarie “essendovi ragione di invocare l’inefficacia della garanzia ipotecaria costituita, sia per la revocabilità dell’operazione, rilevabile anche in via di eccezione …. ” (pag. 7 della memoria di costituzione nel giudizio di opposizione, allegata al ricorso). Queste parole esprimono la chiara volontà della curatela di contrapporsi alla pretesa avversaria facendo valere, in via incidentale, un’eccezione di inefficacia del titolo su cui si fondava la prelazione. Si deve escludere, di conseguenza, che il tribunale abbia rigettato l’opposizione in ragione dell’accoglimento di un’eccezione non sollevata dalla parte ma rilevata di propria iniziativa. 6. Il secondo motivo di ricorso lamenta la violazione degli artt. 132 cod. proc. civ. e 99, comma 11, l. fall., stante la totale assenza di una motivazione idonea a giustificare la revoca ordinaria in via breve del mutuo fondiario e della correlata garanzia ipotecaria. 7. Il motivo risulta fondato, nei termini che si vanno a illustrare. Va precisato (stante il dubbio avanzato dalla ricorrente col successivo motivo) che il tribunale ha senz’altro inteso accogliere l’eccezione revocatoria sollevata dalla curatela riconducendola alla disciplina prevista dall’art. 66 l.fall. , non solo perché ha richiamato in motivazione unicamente tale norma, ma soprattutto perché, pur accertando che si versava nell a fattispecie specificamente contemplata dall’art. 67, 1° comma, n. 4 l. fall. (per la cui applicazione difettava però, all’evidenza, il presupposto temporale), ha espressamente rilevato che “dalla documentazione in atti emergono indici sintomatici tali da ritenere integrati sia il requisito dell’eventus damni che quello del consilium fraudis” , ovvero i presupposti richiesti dall’art. 2901 cod. civ. a fondamento dell’azione revocatoria ordinaria. La ragione del ricorrere di tali presupposti non poteva, tuttavia, essere individuata nel mero fatto che il mutuo aveva avuto la finalità di estinguere l’esposizione debitoria, da scoperto del conto corrente, della società poi fallita ( fatto, come si è detto, di per sé idoneo a connotare la diversa, tipica ipotesi di revocatoria fallimentare prevista dall’art. 67, 1° comma, n. 4 l.fall.). Va infatti ricordato che costituisce principio consolidato nella giurisprudenza di questa Corteche il curatore fallimentare che voglia ottenere, in via di azione o di eccezione, la revocatoria ordinaria di un atto di disposizione compiuto dal fallito, per dimostrare la sussistenza dell'eventus damni (in difetto del quale non avrebbe senso l’indagine in ordine al requisito soggettivo del consilium fraudis) ha l'onere di provare tre circostanze: la consistenza del credito vantato dai creditori ammessi al passivo nei confronti del fallito; la preesistenza delle ragioni creditorie rispetto al compimento dell'atto pregiudizievole; il mutamento qualitativo o quantitativo del patrimonio del debitore per effetto di tale atto (cfr. Cass. nn. 9092/1998, 26331/2008, 2336/2018). A questo proposito il collegio di merito, dopo aver rilevato che l’operazione complessivamente posta in essere “integrava pacificamente gli estremi della garanzia costituita per debito preesistente”, si è limitato a sostenere che “sussiste senz’altro il requisito dell’eventus damni, consistente nell’aver reso più incerta e difficile la soddisfazione di altri crediti, essendo peraltro, nel caso di specie, il carattere pregiudizievole dell’atto insito nelle stesse caratteristiche dell’operazione”, con parole idonee a giustificare, al più, il ricorrere dell’ultima delle caratteristiche appena indicate, ma che nulla spiegano in ordine alle altre. Se ne deve concludere che il tribunale non ha rappresentato argomentazioni obiettivamente idonee a far conoscere il ragionamento seguito per la formazione del proprio convincimento. 8. Rimane assorbito il terzo motivo di ricorso (con il quale l’odierna ricorrente ha prospettato, in subordine, la violazione dell’art. 67 l. fall. per il caso in cui il tribunale avesse inteso riferirsi alla revocatoria fallimentare). 9.1 Il quarto motivo lamenta la violazione dell’art. 112 cod. proc. civ., perché il tribunale – d ovendo spiegare perché mai potesse estendersi all’intero credito derivante dal mutuo fondiario un’impugnazione della garanzia giustificata dalle modalità di utilizzo della sola prima trance del finanziamento - ha dichiarato la simulazione della quietanza contenuta nell’atto pubblico stipulato in data 12 gennaio 2009 pur in assenza di alcuna domanda in tal senso da parte del curatore. 9.2 Il quinto motivo di ricorso denuncia la violazione dell’art. 1988 cod. civ., in relazione all’art. 2700 cod. civ., in ragione della qualificazione come quietanza di un’indicazione, presente all’interno dell’atto pubblico in data 12 gennaio 2009, che, in realtà, aveva natura di ricognizione di debito. 10. I motivi sono assorbiti dal rilievo che l’accertamento contro il quale si appuntano era precluso al giudice dell’opposizione dal giudicato endofallimentare implicitamente formatosi in ordine all’avvenuta erogazione di entrambe le tranches del mutuo in ragione dell’integrale ammissione al passivo, seppur con collocazione chirografaria, del residuo credito vantato d a lla banca in forza del contratto. Costituisce infatti principio già affermato da questa Corte che, in tema di verificazione dello stato passivo, ove la domanda del creditore istante sia stata accolta parzialmente, il curatore che intenda contestare il provvedimento di a mmissione deve impugnare lo stato passivo nel termine di rito, non essendo sufficiente la proposizione di una mera eccezione sul punto nel giudizio di opposizione promosso dal medesimocreditore (Cass. 9928/2018). Non era dato perciò al tribunale di sovvertire l’accertamento del credito già compiuto dal G.D. o i presupposti su cui lo stesso si fondava, in quanto una simile verifica presupponeva lo svolgimento dell’attività processuale a ciò necessaria, cioè l’impugnazione d a parte del curatore del provvedimento assunto; in mancanza, il cd. giudicato endofallimentare copriva, ai sensi dell'art. 96, comma 5, l. fall., la statuizione di accoglimento della domanda di ammissione rispetto alla consistenza del credito, impedendone il riesame da parte del tribunale. 11. Per tutto quanto sopra esposto, il decreto impugnato deve essere cassato, con rinvio al Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], il quale, nel procedere a nuovo esame della causa, si atterrà ai principi sopra enunciati, avendo cura anche di provvedere sulle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso nei termini di cui in motivazione,