Cassazione n. 19452/2024

nciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 15961-2023 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] nella qualità di legale rappresentante pro tempore della [OSCURATO:PERSONA] S.R.L., rappresentati e difesi dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrenti - contro [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, BAIAMONTI 25; -controricorrente - Oggetto RIC. [OSCURATO:PERSONA] R.G.N.15961/2023 Cron. Rep. Ud.26/03/2024 CC nonchè contro [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] TOSCANA; -intimata - avverso la sentenza n. 197/2023 della [OSCURATO:PERSONA] - I [OSCURATO:PERSONA] D'APPELLO ROMA, depositata il 12/05/2023. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 26/03/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. Fatti di causa 1. Con sentenza 12 maggio 2023, la [OSCURATO:PERSONA] d’appello della Corte dei conti ha dichiarato la giurisdizione contabile e rimesso gli atti al primo giudice per la prosecuzione del giudizio: così riformando la sentenza della Sezione Giurisdizionale presso la Regione Toscana, impugnata dal Procuratore regionale presso di essa, che aveva declinato la propria giurisdizione in favore di quella del Giudice civile. Ed infatti, il Procuratore regionale aveva richiesto la condanna risarcitoria di [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. e del suo legale rappresentante [OSCURATO:PERSONA] in proprio per il danno arrecato al Comune di Massa, determinato nella somma di € 259.683,80, sulla base dell’omesso versamento del canone comunale e della tassa sul trasporto dei marmi (dovuti in seguito alla ravvisata sottrazione di parte di quantitativi di pregiato marmo bianco estratti all'interno dell'area del Parco regionale delle [OSCURATO:PERSONA], in violazione della concessione di autorizzazione della società all’estrazione di blocchi e scaglie di marmo dalla cava ivi sita, in località Forno nel bacino marmifero del Comune), sul presupposto di sussistenza di un rapporto di servizio tra la società e l’ente locale, conseguente alla sottoscrizione di un atto concessorio-autorizzativo relativo a un bene pubblico. Esso poi aveva contestato alla società l’estrazione di marmo in misura superiore a quanto autorizzato e anche in aree non autorizzate: così cagionando un consistente pregiudizio patrimoniale dolosamente occultato, scoperto in esito ad un sopralluogo del personale del Parco regionale e del [OSCURATO:PERSONA] del Comune di Massa, che avevano accertato l'esistenza di lavorazioni in sotterraneo difformi dal nulla osta rilasciato. 1.1. Il primo giudice aveva, tuttavia, escluso la giurisdizione contabile non tanto, come eccepito dalle parti private, in virtù del carattere lucrativo dell’impresa concessionaria, quanto piuttosto dell’elemento decisivo della posta economica azionata dalla Procura regionale, riguardante il mancato versamento del canone sul marmo e della tassa sul suo trasporto: prestazioni di prevalente carattere privatistico e sinallagmatico, rese in dipendenza del complesso regime giuridico regolante la titolarità dei diritti di estrazione dalle cave apuane, risalente alla legislazione estense pre-unitaria, poi confluita nel R.D. 29 luglio 1927, n. 1443 e nell’articolo 27 della legge regionale 14 aprile 2015, n. 35. 2. [OSCURATO:PERSONA] d’appello ha invece attribuito valore dirimente sia al rapporto concessorio – autorizzatorio sussistente tra l’ente locale e la società, sia alla natura del danno richiesto dalla Procura regionale a titolo di risarcimento. Alla luce del critico esame della documentazione agli atti e premessa l’appartenenza degli agri marmiferi in questione al patrimonio indisponibile del Comune di Massa, a norma dell’art. 32 [OSCURATO:PERSONA] n. 35/2015 (come espressamente specificato nel contratto di concessione della società) e confermato dall’art. 826, secondo comma c.c. (per cui le cave e torbiere sono annoverate nel patrimonio indisponibile dello Stato, quando la disponibilità ne sia sottratta al proprietario del fondo), essa ha precisato come l'attribuzione ai privati di beni del patrimonio indisponibile, qualunque sia la terminologia adottata nella convenzione ed ancorché essa abbia connotazioni privatistiche, vada ricondotta esclusivamente alla figura della concessione-contratto. E se anche lo sfruttamento delle cave è assegnato, come nel caso di specie, al privato in via esclusiva mediante lo strumento concessorio, l’attribuzione è tuttavia correlata all’assunzione di fondamentali obblighi e prescrizioni, per le evidenti esigenze di pubblico interesse di salvaguardia dell’ambiente e del territorio, a fronte della scarsità delle risorse naturali. Ed esse giustificano la necessità di una valutazione comparativa dei progetti di fattibilità tecnica ed economica da parte del Comune, mediante procedure ad evidenza pubblica, per la selezione dei soggetti concessionari, sottoposti altresì a molteplici prescrizioni e condizioni di matrice ambientale, come risulta chiaramente anche dall’autorizzazione alla prosecuzione dei lavori di coltivazione delle cave “Rava” e “Romana” rilasciata alla società. 3. In esito ad argomentato esame ricostruttivo del quadro normativo in materia, il Giudice d’appello contabile ha inoltre rilevato come l’assunzione dei molteplici vincoli ed obblighi di rilevanza pubblica, a carico del soggetto concessionario con diritto di esclusiva nello sfruttamento delle cave di marmo, si inscriva nell’ambito di specifiche attività programmatorie della pubblica amministrazione. Sicché, esso ha ritenuto configurabile, nella fattispecie in esame, un rapporto di servizio tra l’ente locale concedente l’agro marmifero e la società concessionaria, per una serie di elementi, tutti concorrenti all’inserimento funzionale del concessionario nell’apparato organizzativo dell’amministrazione, quali: a) l’ascrivibilità del bene, oggetto di concessione, al patrimonio indisponibile comunale; b) la sussistenza di indubbie finalità di rilevanza generale e pubblica poste anche a salvaguardia dei beni dell’ambiente e del territorio; c) la predisposizione di un articolato sistema di norme volto ad assegnare le cave oggetto di attività estrattiva secondo procedure ad evidenza pubblica e con assoggettamento del privato concessionario a rigorosi obblighi e vincoli direttamente riferibili alla realizzazione di specifici programmi della pubblica amministrazione. 4. Ravvisata allora la riconducibilità del rapporto concessorio allo schema del rapporto di servizio, in connessione con i profili di rilevanza pubblicistica e contabile delle poste economiche richieste dalla Procura regionale a titolo risarcitorio del danno erariale e ribadito l'esercizio, da parte del Pubblico ministero contabile, di una funzione obiettiva e neutrale in rappresentanza di interessi direttamente riconducibili al rispetto dell'ordinamento giuridico nei suoi aspetti generali ed indifferenziati, la [OSCURATO:PERSONA] d’appello ha affermato la sussistenza della giurisdizione contabile. 5. Con atto notificato il 10 luglio 2023, la società, in persona del suo legale rappresentante e questi, in proprio, hanno proposto ricorso per cassazione con un unico motivo, illustrato da memoria finale, cui ha resistito il Procuratore Generale presso la Corte dei conti con controricorso. 6. Il collegio ha riservato la motivazione, ai sensi dell’art. 380bis1, secondo comma, ult. parte c.p.c. [OSCURATO:PERSONA] 1. I ricorrenti hanno dedotto difetto di giurisdizione del giudice contabile, ai sensi degli artt. 111, ottavo comma Cost., 177, primo comma, 207 d.lgs. 174/2016 (codice di giustizia contabile) e 362 c.p.c., per violazione o falsa applicazione degli artt. 103, secondo comma Cost., 1, primo comma legge n. 20/1994, 1 d.lgs. 174/2016, 52 r.d. 12 luglio 1934, n. 1214, per la dirimente inesistenza di un rapporto di servizio tra la società ricorrente e il Comune di Massa, in ragione dell’inapplicabilità ai titoli concessori delle cave “Rava” e “Romana” del regime pubblicistico ivi vigente dal 2020, per essere le concessioni in oggetto regolate dalla legislazione estense pre-unitaria, poi confluita nel R.D. 29 luglio 1927, n. 1443 (cd. legge mineraria) e nell’art. 62, lett. c ) d.p.r. 616/1977 e soggette, secondo la giurisprudenza delle Sezioni Unite, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, non concernente le indennità, i canoni o altri corrispettivi dovuti (Cass. S.U. 5118 del 1995), con la conseguenza della loro devoluzione alla giurisdizione del giudice ordinario; non trovando, inoltre, il regime pubblicistico ricostruito dalla sentenza impugnata il proprio fondamento nel primario asservimento dell’attività privata di escavazione al perseguimento di finalità pubbliche, in particolare ambientali, giustificanti la giurisdizione contabile, bensì nell’imposizione a detta attività degli ordinari limiti stabiliti, in ragione della natura indisponibile del patrimonio su cui esercitata, dall’art. 42, secondo comma Cost.: così come quella medesima praticata sui fondi privati in assenza di un rapporto concessorio, non costituendo servizio pubblico, né funzione amministrativa, ma attività imprenditoriale rientrante nell’esercizio della libertà di iniziativa economica privata regolata dall’art. 41 Cost. E ciò, per non essere attribuito al soggetto privato l’incarico di svolgere, nell’interesse e con le risorse della P.A., un’attività o un servizio pubblico in sua vece, senza alcun inserimento nell’apparato organizzativo, così da renderlo compartecipe del suo operato quale vero e proprio agente dell’amministrazione, nell’irrilevanza del titolo di gestione dell’attività pubblica (di formale rapporto di pubblico impiego o di servizio, di concessione amministrativa, di contratto privato o di mero fatto): esso restando la controparte sostanziale della P.A., da essa distinta sotto i profili sia organico sia funzionale. Inoltre, i ricorrenti si sono doluti dell’erronea individuazione dal Giudice d’appello contabile della natura erariale del danno risarcibile, invece derivante da un’evasione contributiva –quale il mancato pagamento della cd. “tassa marmi”, risultante dalla quantificazione unitaria del canone di concessione e del contributo di escavazione (in applicazione delle tariffe comunali praticate per il canone marmo e la tassa sul trasporto marmi) – compiuta dal soggetto (non già concessionario della sua riscossione, compartecipe della relativa funzione, bensì) passivo della pretesa erariale della P.A. e pertanto, anche in riferimento alla sentenza della Corte costituzionale n. 89 del 2018 (di esclusione della natura tributaria dei contributi regionali, in relazione alla componente del contributo di estrazione) radicante la giurisdizione ordinaria, tenuto pure conto della natura privatistica e sinallagmatica della “tassa marmi” (ovvero canone di concessione), in tutto assimilabile al canone di affitto di cosa produttiva. Infine, essi hanno censurato la rilevanza attribuita al ruolo di tutela della collettività del Procuratore Generale contabile, sul rilievo del danno alla collettività comportato da tutte le mancate entrate pubbliche, ben essendo tutelabile il supposto depauperamento dell’ente pubblico titolare di un bene pubblico dinanzi all’autorità giudiziaria ordinaria. 2. Il motivoè fondato. 3. In linea di diritto, giova premettere che la giurisdizione della Corte dei conti sussiste in ordine all'azione risarcitoria proposta nei confronti del concessionario di un'opera pubblica, qualora versi in rapporto di servizio con l'ente pubblico, quale compartecipe della sua attività amministrativa (Cass. S.U. 19 dicembre 2014, n. 26942, nel caso di specie: “chiavi in mano”, investito della progettazione e direzione dei lavori, in quanto non semplice appaltatore); ma anche in riferimento all'amministratore di una società privata mista, con partecipazione maggioritaria pubblica, concessionaria di servizi pubblici, allorquando la sua condotta abbia cagionato un danno diretto e immediato all'ente pubblico partecipante alla società, correlato al mancato assolvimento degli obblighi nascenti dal contratto di concessione: potendosi configurare il concorso tra l'illecito contrattuale della società e quello extracontrattuale dell'amministratore, purché tra l'inadempienza della società ed il comportamento di chi abbia esercitato le funzioni di organo gestorio esista un nesso di causalità necessaria (Cass. S.U. 5 dicembre 2019, n. 31755, in motivazione, sub p.to 4.3: “Si è pertanto affermato che, quando si discute del riparto della giurisdizione tra Corte dei conti e giudice ordinario, occorre avere riguardo al rapporto di servizio tra l'agente e la pubblica amministrazione, senza che rilevi né la natura giuridica dell'atto di investitura - provvedimento, convenzione o contratto - né quella del soggetto che la riceve, sia essa una persona fisica o giuridica, privata o pubblica (v. Cass., S.U., 3 luglio 2009, n.15599; Cass., S.U., 31 gennaio 2008, n.2289; Cass., S.U., 22 febbraio 2007, n.4112; Cass., S.U., 20 ottobre 2006, n.22513; Cass., S.U., 5 giugno 2000, n.400; Cass., S.U., 30 marzo 1990, n.2611; Cass., S.U., 2 febbraio 2018, n.2584, cit.)”). Parimenti deve ritenersi sussistere (nel rapporto tra il primo acquirente e la P.A.) un vero e proprio rapporto di servizio, il quale è configurabile, a prescindere dalla natura di soggetto di diritto privato dell'agente, allorché questi abbia la gestione,in nome e per conto della pubblica amministrazione, di un'attività continuativa di interesse generale, che può essere anche solo di garanzia del corretto svolgimento di una data attività (Cass. S.U. 6 luglio 2021, n. 19027; Cass. 31 ottobre 2022, n. 32146: entrambe di riconoscimento della giurisdizione contabile, in tema di regolamentazione del prelievo supplementare sull'eccesso di produzione di latte, sulla domanda di AGEA di condanna al risarcimento del danno erariale nei confronti del primo acquirente, per violazione dell'obbligo di trattenere e versare le somme dovute dagli allevatori a detto titolo, quale misura volta a ristabilire l'equilibrio tra domanda e offerta sul mercato lattifero. E ciò, avuto riguardo agli obblighi anche contabili impostigli, alle sanzioni previste per il caso di inadempimento e alla sua investitura della funzione con provvedimento amministrativo all'esito della verifica di determinati requisiti, oltre che alla responsabilità diretta dello Stato verso l'Unione europea per il prelievo risultante dal superamento del quantitativo di riferimento nazionale). Pertanto, l’attività svolta da una società di capitali in base ad una concessione amministrativa è qualificabile come esercizio di una funzione amministrativa e determina l'inserimento della società stessa nell'apparato organizzativo della P.A., dando luogo ad un vero e proprio rapporto di servizio, pienamente idoneo a giustificare l'esercizio della giurisdizione contabile (Cass. S.U. 3 luglio 2009, n. 15599), posto che “sul piano sistematico, l'ampliamento della responsabilità erariale a soggetti non ricompresi nell'apparato amministrativo è avvenuto attraverso … l'elaborazione di una nozione di rapporto di servizio in senso ampio, quale rapporto configurabile tutte le volte in cui il soggetto, persona fisica o giuridica, benché estraneo all'ente, si trovi investito, anche di fatto, dello svolgimento, in modo continuativo, di una determinata attività in favore dello stesso, venendo conseguentemente ad inserirsi nella sua organizzazione e ad assumere particolari vincoli ed obblighi funzionali ad assicurare il perseguimento delle esigenze generali, cui l'attività medesima, nel suo complesso, è preordinata” (Cass. S.U. 14 gennaio 2015;Cass. S.U. 30 agosto 2019, n. 21871). Più recentemente, in tema di azione di responsabilità per danno erariale, è stato ribadito sussistere un rapporto di servizio, costituente il presupposto per l'attribuzione della controversia alla giurisdizione della Corte dei conti, allorché un ente privato esterno all'Amministrazione venga incaricato di svolgere, nell'interesse e con le risorse di quest'ultima, un'attività o un servizio pubblico in sua vece, inserendosi in tal modo nell'apparato organizzativo della P.A., mentre è irrilevante il titolo in base al quale la gestione è svolta e ben potendo tale titolo anche mancare del tutto (Cass. S.U. 30 giugno 2022, n. 20902). 4. Peraltro, non meno importante è distinguere tra le contrapposte posizioni in concreto cumulate dal contraente generale. Ed invero, qualora si assuma che il danno derivi dalla violazione, da parte di quest'ultimo, del suo “dovere” (in senso lato) pubblicistico afferente all'attività e alle funzioni svolte come “agente dell'amministrazione pubblica”, la cognizione dell'azione di responsabilità intentata dall'ente pubblico spetta alla giurisdizione della Corte dei conti, in ragione del temporaneo rapporto di servizio pubblico sorto per effetto dell'esercizio di quei poteri; con la conseguenza che, nel caso in cui invece si assuma che il danno derivi dall'inadempimento delle obbligazioni poste a carico del contraente generale come “controparte contrattuale dell'amministrazione pubblica”, così da squilibrare il sinallagma contrattuale (ovvero da un mero illecito extracontrattuale), la cognizione dell'azione di responsabilità o risarcitoria spetta alla giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria, non venendo in rilievo l'esercizio di poteri pubblicistici tale da far sorgere un temporaneo rapporto di servizio con l'ente pubblico (Cass. S.U. 10 gennaio 2019, n. 486, che nella specie ha ritenuto non doversi imputare in sostanza al contraente generale Metro C i lamentati danni subiti dalla P.A. per il non corretto adempimento dei doveri di “agente dell'amministrazione” e la conseguente responsabilità per il negativo esercizio di funzioni che lo inseriscano nell'apparato della stazione appaltante; ma piuttosto il danno morale per disservizio e ritardi nella realizzazione dell'opera pubblica quale conseguenza delle numerose varianti in corso d'opera, asseritamente illegittime, che il contraente generale avrebbe contribuito ad elaborare, avendo però in relazione ad esse Metro C agito all'evidenza come affidatario dell'opera nella veste di “controparte contrattuale dell'amministrazione”, senza esercitare una funzione oggettivamente pubblica, tale da inserirlo nell'apparato dell'ente pubblico, così da assumere la veste di agente dell'amministrazione). 5. Inoltre, la Corte costituzionale ha ricordato: a) che l’art. 103 Cost. è stato più volte interpretato nel senso che alla Corte dei conti è riservata la giurisdizione sulle materie di contabilità pubblica, la quale va intesa nell’accezione tradizionalmente accolta dalla giurisprudenza e dalla legislazione, ossia comprensiva sia dei giudizi di conto che di responsabilità a carico degli impiegati e degli agenti contabili dello Stato e degli enti pubblici non economici che hanno il maneggio del pubblico denaro; b) che la materia di contabilità pubblica non è definibile oggettivamente ma occorrono apposite qualificazioni legislative e puntuali specificazioni non solo rispetto all'oggetto ma anche rispetto ai soggetti; c ) che, comunque, essa appare sufficientemente individuata nell'elemento soggettivo che attiene alla natura pubblica dell'ente (Stato, Regioni, altri enti locali e amministrazione pubblica in genere) e nell'elemento oggettivo che riguarda la qualificazione pubblica del denaro e del bene oggetto della gestione (Corte cost. 30 dicembre 1987, n. 641, secondo cui nell'ordinamento il giudice dei diritti soggettivi è il giudice ordinario, tranne le eccezioni legislativamente stabilite e poiché in applicazione dell'art. 103 spetta al legislatore la determinazione della sfera di giurisdizione dei giudici ordinario, amministrativo, contabile, militare ...). Sicché, è la “interpositio” del legislatore a individuare il limite funzionale delle attribuzioni giudicanti della Corte dei conti. Sempre la sentenza appena richiamata, nel dichiarare infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 18, secondo comma legge n. 349/1986, in riferimento all’art. 103, secondo comma Cost., ha affermato che la scelta operata dal legislatore a favore della giurisdizione del giudice ordinario in materia di risarcimento del danno ambientale risulta conforme al precetto costituzionale indicato. E ancora, che l'attribuzione della materia del risarcimento del danno ambientale alla giurisdizione del giudice ordinario non comporta violazione dell'art. 25, primo comma Cost., poiché la Corte dei conti non è, in ogni caso, il giudice naturale della tutela degli interessi pubblici e della tutela da danni pubblici, in quanto la nozione di giudice naturale non si cristallizza nella determinazione legislativa di una competenza generale, ma si forma anche a seguito di tutte quelle disposizioni di legge, le quali possono pure derogare da tale competenza in base a criteri che ragionevolmente valutino i diversi interessi in gioco. 6. Orbene, nel caso di specie, il Procuratore regionale ha richiesto la condanna risarcitoria di [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. e del suo legale rappresentante [OSCURATO:PERSONA] in proprio per il danno arrecato al Comune di Massa, determinato nella somma di € 259.683,80, sulla base dell’omesso versamento del canone comunale e della tassa sul trasporto dei marmi (dovuti in seguito alla ravvisata sottrazione di parte di quantitativi di pregiato marmo bianco estratti all'interno dell'area del Parco regionale delle [OSCURATO:PERSONA], in violazione della concessione di autorizzazione della società all’estrazione di blocchi e scaglie di marmo dalla cava sita ivi, in località Forno nel bacino marmifero del Comune), sul presupposto di sussistenza di un rapporto di servizio tra la società e l’ente locale, conseguente alla sottoscrizione di un atto concessorio-autorizzativo relativo a un bene pubblico. E ha pure contestato alla società l’estrazione di marmo in misura superiore a quanto autorizzato e anche in aree non autorizzate. 6.1. Come anche correttamente evidenziato dalla Sezione Giurisdizionale presso la Regione Toscana della Corte dei conti, con la sentenza 27 luglio 2021 (poi riformata), “si tratta” però “di prestazioni non correlate stricto sensu di un rapporto di servizio, pure in astratto argomentabile, ma allo stesso parallele e non sovrapponibili”. Ed essa ha pure osservato che “le contribuzioni derivanti dal diritto a svolgere attività estrattiva”, sono state costantemente inquadrate dalla Corte di cassazione e dalla Corte costituzionale “nell’ambito delle obbligazioni contrattuali (Corte costituzionale, ordinanza 31 luglio 1990, n. 387,e, più di recente, 26 aprile 2018, n. 89; Corte di cassazione, sezioni unite civili, ordinanze 19 dicembre 2009, n. 26815 e 24 dicembre 2009, n. 27347)” e che “rappresentano un corrispettivo, teso a indennizzare il mancato sfruttamento diretto di un bene pubblico, erogate da un’impresa privata che, in modo non coercitivo, ritenga di svolgere quella specifica attività economica”(così, a pgg. 8 e 10 della sentenza). Sicché, conclusivamente, la condanna risarcitoria richiesta dal Procuratore regionale discende non già dalla violazione degli obblighi afferenti all'attività né alle funzioni svolte dalla società come “agente dell'amministrazione pubblica”, in ragione del temporaneo esercizio dei poteri propri di un rapporto di servizio pubblico, bensì dall’inadempimento delle obbligazioni poste a carico del contraente generale quale “controparte contrattuale” dell'amministrazione pubblica, radicante la giurisdizione dell'autorità giurisdizionale ordinaria. 7. Il ricorso deve allora essere accolto, con dichiarazione del difetto di giurisdizione della Corte dei conti e la cass