Cassazione n. 21941/2023

F. –controllo difattibilità giuridica Ud.16/05/2023 CC ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.552/2019 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 46, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] N. 93, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentatoe difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- nonchè contro [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA]-intimato- avverso la SENTENZA d ella CORTE D'APPELLO di GENOVA n. 111/2018depositata il 23/11/2018 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 16/05/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] La Corte d’Appello di Genova, con sentenza n. 111 del 23.11.2018, ha revocato la sentenza di fallimento della società [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., pronunciata dal Tribunale di Massa con sentenza del 3.8.2018, emessa a seguito della declaratoria di inammissibilità della domanda di concordato preventivo. La Corte d’Appello ha, altresì, dichiarato ammissibile la proposta di concordato presentata dalla reclamante, disponendo la rimessione degli atti al Tribunale di Massa per gli adempimenti di competenza. Il giudice d’appello ha ritenuto che, a prescindere dall’approfondimento delle singole questioni emerse in causa, pur suscettibili di incidere sulla idoneità della proposta concordataria - arbitraria previsione di una spesa ridotta per il compenso del commissario giudiziale; possibilità di valorizzare la parziale rinuncia al credito formalizzata da un creditore; mancata inclusione tra i costi della procedura del compenso del CTU e delle spese di assistenza tecnica nel giudizio di omologa del precedente concordato - tenuto conto del margine positivo accertato dall’ausiliario del giudice in sede di valutazione delle risorse disponibili rapportate ai costi ipotizzati (€ 78.500), e del fondo rischi previsto nella proposta (complessivamente € 70.000,00), la proposta medesima (pur non considerando la rinuncia ai crediti formulata dai difensori di [OSCURATO:PERSONA] davanti alla Corte) risultava ancora idonea, seppur di stretta misura, al soddisfacimento della percentuale riservata ai creditori chirografari, ed era quindi formalmente ammissibile. L’esiguità del margine non costituiva, comunque, un aspetto ostativo all’ammissibilità della proposta, attenendo ad un profilo di valutazione della convenienza e fattibilità in concreto del piano, riservato ai creditori. Avverso la predetta sentenza ha proposto ricorso per cassazione il [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. affidandolo a quattro motivi. [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. si è costituita in giudizio con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato le memorie ex art. 380 bis1 cod. proc. civ.. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo è stata dedotta la nullità della sentenza impugnata per violazione degli artt. 115, 116, 188 cod. proc. civ., oltre alla violazione dell’rt. 132 comma 1° n. 4 cod. proc. civ.. Deduce la ricorrente che la Corte d’Appello è incorsa in un errore percettivo nella parte della sentenza in cui ha affermato che la percentuale minima del 20% da pagarsi ai creditori chirografari sarebbe stata assicurata dalla concomitanza del “margine positivo accertato dall’ausiliario del giudice in sede di valutazione delle risorse disponibili rapportate ai costi ipotizzati (€ 78.500)”, e del “fondo rischi previsto nella proposta (complessivamente € 70.000,00)”: così affermando, la Corte d’Appello ha compiuto un duplice errore di percezione sul contenuto oggettivo della prova documentale rappresentata dallo stesso ricorso per concordato. In particolare, dall’esame del documento in oggetto emergerebbe che il fondo rischi stanziato nel ricorso ex art. 160 cod. proc. civ. è articolato in due categorie ed è previsto “un fondo rischi privilegiato pari a € 20.000” ed “fondo rischio chirografario” pari a € 50.000. Si duole, altresì, che la Corte d’Appello, travisando il contenuto del ricorso, avrebbe considerato come cosa unica il fondo rischi privilegiati ed il fondo rischi chirografari, sommandoli algebricamente (20.000+50.000) ed avrebbe ritenuto irrilevanti le questioni, indicate alle pagg. 10 e 11 della sentenza, relative ai debiti privilegiati (descritti nella parte narrativa), nonostante che tali debiti non potessero essere coperti da un fondo rischi chirografario. Inoltre l’incidenza di tali debiti privilegiati non esaminati (compenso del [OSCURATO:PERSONA], rinuncia al privilegio del creditore [OSCURATO:SOCIETA].; credito dell’ausiliario e dei legali nella precedente procedura di concordato) sarebbe tale da superare sia il margine positivo che il (corretto) fondo rischi. In conclusione, ove la Corte d’Appello avesse correttamente percepito il contenuto del ricorso per concordato e i relativi documenti, avrebbe concluso che la proposta non era idonea al soddisfacimento della percentuale riservata ai creditori. 2. Il motivo è inammissibile. Non vi è dubbio che quello che la ricorrente qualifica come “errore precettivo” è, in realtà, frutto di una consapevole attività valutativa posta in essere dalla Corte d’Appello, la quale, non ha, per effetto di una mera “svista”, indicato un determinato valore del fondo rischi piuttosto che un altro, ma, secondo la ricostruzione della stessa procedura ricorrente, ha provveduto alla somma algebrica del fondo rischi privilegiato con il fondo rischi chirografario, considerandoli un tutt’uno. Inoltre, la ricorrente, nel dedurre che la Corte d’Appello non avrebbe tenuto conto che “l’incidenza dei non considerati debiti privilegiati sul (corretto) fondo rischi è tale da superare sia margine positivo che (corretto) fondo rischi”, ha contestato non un mero errore percettivo sul contenuto di un documento, ma un vero e proprio errore nella valutazione della capienza delle risorse del concordato. 3. Con il secondo motivo è stata dedotta la violazione degli artt.2741, 2475 cod. civ., 111 e 160 comma 2° e 4° legge fall., 115 cod. proc. civ.. Lamenta la ricorrente la violazione delle norme sulla graduazione dei privilegi, per avere la Corte d’Appello ritenuto che i fondi rischi (privilegiato e chirografario) stanziati nella proposta di concordato fossero “fungibili”, come se fossero la medesima cosa, con ciò ritenendoli un unicum utilizzabile sia a fronte di sopravvenuti debiti da considerare in privilegio, che a fronte di debiti da considerare in chirografo. 4. Il motivo è inammissibile in quanto non coglie la ratio decidendi. Va osservato che la Corte d’Appello non ha affermato che il fondo rischi chirografario dovesse essere destinato a far fronte anche ai debiti privilegiati, ma ha effettuato una valutazione generale sulla idoneità del “margine positivo” e del fondo rischi, complessivamente considerato, al pagamento di tutti i creditori, non solo chirografari, tanto è vero che è stato evidenziato che l’esiguità del margine non costituisse un elemento ostativo, essendo sufficiente che l’entità delle risorse offerte fosse pari al fabbisogno concordatario. Si tratta di valutazioni di massima sulla sufficienza delle risorse del concordato che non consentono di ritenere univocamente che l’intenzione della Corte d’Appello fosse quella di considerare il fondo rischi come un tutt’uno da utilizzare, indifferentemente, sia per eventuali debiti sopravvenuti privilegiati che chirografari. 5. Con il terzo motivo è stato dedotto l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti ex art. 360 comma 1° n. 5 cod. proc. civ.. Ad avviso della ricorrente, sarebbe stata integrata dalla Corte la violazione in oggetto, in quanto lo stesso giudice non ha deliberatamente esaminato le questioni, individuate dalla Corte nelle pagg. 10 e 11 della sentenza impugnata, per aver erroneamente supposto che non vi era necessità di approfondirle, reputandole a priori irrilevanti alla luce della pur errata valutazione delfondo rischi. 6. Il motivo è inammissibile. Il dedotto omesso esame di un fatto, quando sia la conseguenza di una decisione consapevole della parte, che deliberatamente non considera quel fatto perché lo ritiene superfluo, non rientra nel vizio di omesso esame di fatto decisivo ex art. 360 comma 1° n. 5 cod. proc. civ., atteso che comunque il giudice una specifica valutazione sul quel fatto l’ha compiuta per decidere di non approfondirlo in conseguenza della sua ritenuta superfluità. In ogni caso, non vi è dubbio che la ricorrente, con l’apparente doglianza dell’omesso esame di fatto decisivo per il giudizio, in realtà, non intenda che censurare la ricostruzione fattuale e valutazione del materiale probatorio operata dalla Corte d’Appello. 7. Con il quarto motivo è stata dedotta la violazione e falsa applicazione dell’art. 160 comma 4° legge fall.. Deduce la curatela ricorrente che, con l’introduzione del comma 4° dell’art. 160 legge fall. - in cui si dispone che la proposta debba assicurare un pagamento minimo ai creditori chirografari (venti per cento) - non è più sufficiente che l’entità delle risorse offerte sia astrattamente o formalmente idonea alla soddisfazione dei chirografari nella misura minima di legge, ma è necessario che alla previsione di soddisfazione in percentuale minima si accompagni una prognosi di elevata realizzabilità del piano concordatario in quella detta percentuale. Nel caso di specie, la Corte d’Appello ha errato nell’interpretare la valenza della modifica dell’art. 160 legge cit., avendo ritenuto sufficiente, anche in ordine alla idoneità della proposta al soddisfacimento della percentuale riservata ai creditori chirografari, che l’entità delle risorse offerte dalla proponente fosse pari al fabbisogno concordatario, essendo rimessa ai creditori ogni valutazione sulla convenienza e sulla fattibilità in concreto del piano riservato ai creditori. 8. Il motivo è fondato. Va osservato che questa Corte (vedi Cass. n. 13224/2021, anche recentemente, ha enunciato il principio di diritto – cu i questo Collegio intende dare continuità - secondo cui “In tema di concordato preventivo, il comma 4 dell'art. 160 l.fall., introdotto dal d.l. n. 83 del 2015, conv. con modif. dalla l. n. 132 del 2015, nel prevedere che, fatta eccezione per il concordato con continuità aziendale, la proposta deve assicurare in ogni caso il pagamento della soglia minima di almeno il venti per cento dell'ammontare dei crediti chirografari, definisce l'ambito del controllo della fattibilità giuridica demandato al tribunale, imponendogli di verificare la funzionalità del piano rispetto al raggiungimento di un risultato che preveda necessariamente il soddisfacimento dei creditori chirografari nell'indicata percentuale”. In proposito, questa Corte ha, altresì, affermato (vedi Cass. n. 11522/2020 in motivazione) che, non potendo la condizione posta dalla norma risolversi in una clausola di stile, «alla sua previsione deve necessariamente corrispondere un controllo non meramente esteriore da parte del giudice, al quale deve riconoscersi il potere di accertare, ai fini dell'ammissione del debitore alla procedura, l'esistenza di ragionevoli probabilità di realizzazione dell'obiettivo minimo indicato”. La sentenza impugnata non ha fatto buon governo dei principi di diritto sopra enunciati, negando che la novella abbia assegnato al Tribunale un sindacato più pregnante sulla realizzabilità della proposta (ovviamente con riferimento al soddisfacimento del venti per cento dei crediti chirografari), ritenendo sufficiente che l’entità delle risorse offerte dalla proponente fosse formalmente pari al fabbisogno concordatario, dovendo essere i creditori, in sede di approvazione della proposta, a dover valutare la convenienza economica della stessa: con ciò confondendo, all'evidenza, il profilo della detta convenienza, che certo è estraneo al sindacato giurisdizionale, col tema della fattibilità della proposta di concordato in termini di coerenza con l'obiettivo prefissato e, quindi, anche con il margine di soddisfacimento dei creditori in chirografo previsto dall'art. 160, comma 4, l. fall., che la proposta medesima, sul piano astratto, assicurava. In conclusione, la Corte di merito non ha colto che la verifica del pagamento della soglia minima di almeno il venti per cento dell'ammontare dei crediti chirografari attiene all’ambito di controllo della fattibilità giuridica, e non della fattibilità economica, con la conseguenza che non si tratta di valutazione riservata ai creditori. La sentenza impugnata deve essere quindi cassata con rinvio della causaalla Corte di appello di Genova, in diversa composizione, per nuovo esame e per statuire sulle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. Accoglie il quarto motivodel ricorso, inammissibili i pr