Cassazione n. 19084/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] della CORTE APPELLO di PALERMOudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] che ha chiesto il rigetto. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l'ordinanza indicata nel preambolo, la Corte di appello di Palermo ha rigettato la domanda con cui [OSCURATO:PERSONA] aveva chiesto detrarsi dalla pena indicata nell'ordine di esecuzione n. 406 del 2020 i periodi di carcerazione (pari ad anni 3 mesi 7 e giorni 3 di reclusione, dal 9 settembre 1986 al 12 aprile 1990 e dal 15 maggio 1991 al 19 novembre 1992), espiati in via definitiva o patiti in via cautelare, per i titoli cumulati rappresentati dalla: - sentenza della Corte di assise di Palermo, in data 6 aprile 1990, di condanna alla pena di anni 7 mesi 4 di reclusione per partecipazione ad associazione mafiosa ed estorsione aggravata; - sentenza del G.u.p. del Tribunale di Palermo in data 21 luglio 2017 di condanna, sempre per partecipazione ad associazione mafiosa ed estorsione aggravata, alla pena di anni 14 mesi 8 di reclusione comprensiva, a seguito del riconoscimento della continuazione, della porzione di pena inflitta per i reati giudicati con la precedente sentenza A ragione osserva che il Pubblico ministero, nel determinare la pena in esecuzione, ha puntualmente applicato il disposto dell'art. 657, comma 4, cod. proc. pen. che elide, in ogni caso, la possibilità di detrarre i periodi di carcerazione patiti in epoca precedente alla data di commissione del reato cui si riferisce la pena ancora da eseguire, a nulla rilevando che detto reato sia stato unificato dal vincolo della continuazione in sede di cognizione con reati per i quali tale condizione ricorre. Anche in questa ipotesi sussiste, infatti, la necessità di evitare crediti di impunità con conseguente incentivazione a delinquere legati e non è, di conseguenza, possibile far valere la pena già scontata per condanne relative a fatti commessi successivamente. 2. Ricorre per cassazione Messina articolando un unico motivo con cui deduce violazione degli artt. 81 cod. pen. 657, comma 4, e 671 cod. proc. pen. sotto due profili. In primo luogo, la Corte di appello ha ingiustificatamente considerato applicabile l'orientamento ermeneutico formatosi nella giurisprudenza di legittimità in relazione all'ipotesi dell'applicazione della continuazione in sede esecutiva (Sez. n. 12937 del 2016, ricorrente [OSCURATO:PERSONA]) anche all'unificazione ex art. 81, secondo comma, cod. pen. disposta in sede cognitiva. Ha, in tal modo, trascurato che presupposto necessario per impedire la detrazione della carcerazione è sempre la vicinanza temporale dei titoli. Solo in quest'ultima eventualità il condannato può avere ragionevolmente la consapevolezza della riserva di impunità che giustifica l'applicazione della regola di cui alla'rt. 657, comma 4, cod. proc. pen. Tale condizione non ricorre nel caso in esame perché sono decorsi trent'anni dalla consumazione del primo reato alla consumazione del secondo. In secondo luogo, non ha applicato i principi in tema di fungibilità laddove l'esecuzione della pena concerne i reati permanenti. In tale ipotesi, a differenza del reato continuato, non è possibile procedere né alla scomposizione della pena né, conseguentemente, all' applicazione dell'art. 657, comma 4, cod. proc. pen. dovendosi considerare la condotta antigiuridica unica. sia pure protrattasi nel tempo. [OSCURATO:PERSONA] 2-. Il ricorso deve essere rigettato perché propone una interpretazione delle norme e degli istituti non corretta. 1. In presenza di reati commessi in tempi diversi e di periodi di carcerazione parimenti sofferti in tempi diversi, non è possibile includere tutte le pene in un unico provvedimento di unificazione di pene concorrenti, soggetto all'unitaria detrazione del presofferto, altrimenti periodi di carcerazione anteriore verrebbero ad essere imputati anche alla pena sofferta per reati commessi successivamente, con evidente violazione del principio secondo cui la fungibilità della custodia cautelare o della pena sofferta sine titulo con la pena da espiare per altro reato giudicato in separato procedimento è consentita soltanto a condizione che tale reato sia stato commesso anteriormente alla detenzione subita senza titolo Ai sensi dell'art. 657, comma 4, cod. proc. pen., per la determinazione della pena detentiva da espiare, si possono computare la custodia cautelare o le pene espiate "senza titolo" (ovvero quando il titolo sia venuto meno), purché successive alla commissione del reato per il quale deve essere determinata la pena da eseguire. 2. Nel caso in cui si debba procedersi, ai fini della determinazione della pena detentiva da eseguire, al computo dei periodi di custodia cautelare o di detenzione subiti sine titulo per più fatti in continuazione commessi in tempi diversi, occorre procedere alla scissione del reato continuato per individuare le violazioni commesse prima dell'inizio della detenzione senza titolo e stabilire l'aliquota di sanzione del relativo frammento di continuazione per far luogo alla fungibilità, individuando, quindi, la parte di custodia cautelare inutilmente sofferta. (Sez. 1, n. 13646 del 12/02/2019, Cammareri, Rv. 275327; Sez. 1, n. 38400 del 18/09/2009, Agresta, Rv. 244837) Ciò implica che l'esecuzione di pena o di custodia cautelare avuta luogo sine titulo per uno dei reati posti in continuazione deve essere valutata con esclusivo riferimento al singolo reato cui detta esecuzione si riferisce, non al trattamento determinato per effetto della continuazione. Sicché, ai fini del calcolo della pena complessiva da espiare, occorre sottrarre il presofferto per i reati-satellite uniti in continuazione al reato più grave successivo, nei limiti del minor periodo corrispondente all'aumento di pena rispetto ad essi applicato (Sez. 1, n. 18308 del 23/02/2018, Iannicelli, Rv. 273133; conformi: n. 5537 del 1998 Rv. 212215; n. 5186 del 2000 Rv. 217234) 3. Coerentemente con tali principi, se al riconoscimento della continuazione tra più reati - non importa se in sede esecutiva ex art. 671 cod. proc. pen. o con decisione adottata da una delle sentenze emesse in sede di cognizione nei separati procedimenti - consegue la determinazione di una pena complessiva inferiore a quella risultante dal cumulo materiale, la differenza formatasi non può essere automaticamente imputata alla detenzione da eseguire. Anche in detta in detta eventualità trova sempre applicazione il disposto dell'art. 657, comma 4, cod. proc. pen., per cui, dalla pena da eseguire devono essere detratti solo i periodi di custodia cautelare sofferta e di pene espiate "sine titulo" successivi alla commissione del reato. Ciò impone di scindere il reato continuato nelle singole violazioni che lo compongono (Sez. 1, n. 6072 del 24/05/2017, dep. 08/02/2018, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 272101 - 01; Sez. 1, n. 8109 del 11/02/2010, Calzolaio, Rv. 246383 - 01). 4. In caso di reato permanente (qual è il delitto di associazione di tipo mafioso), avendo questi, ontologicamente e giuridicamente, una struttura unitaria, non è possibile operare una sua scomposizione in una pluralità di reati, in parte anteriori e in parte posteriori alla esecuzione dello stato detentivo sicché va esclusa l'operatività dell'istituto della fungibilità delle pene espiate senza titolo se «la permanenza è cessata dopo l'espiazione senza titolo» (tra le altre, Sez. 1, n. 20997 del 01/04/2004, Miele, Rv. 228197; Sez. 1, n. 127 del 12/12/2006, dep. 2007, Gentile, Rv. 235342; Sez. 1, n. 17829 del 10/04/2008, P.G. in proc. Prokopchyk, Rv. 240288; Sez. 1, n. 40329 del 11/07/2013, P.M. in proc. Onorato, Rv. 25760). Ne consegue che non può ritenersi sofferta "dopo" tale reato, la carcerazione senza titolo, qualora il reato permanente si protragga al di là della carcerazione stessa. Questa conclusione è perfettamente aderente ai principi costituzionali, perché la permanenza del reato è espressione della scelta consapevole e volontaria del soggetto, la cui diversa determinazione può comportare la cessazione della permanenza. Pertanto, l'applicazione dell'art. 657, comma 4, cod. proc. pen., nei termini dianzi precisati non determina alcuna disparità di trattamento, atteso che la situazione di colui che protrae la permanenza nel reato senza interromperla è ben diversa da quella di colui che abbia commesso un reato esauritosi antecedentemente a quel momento. Tra i due solo il primo è nella condizione di poter protrarre un comportamento criminoso in modo da farvi rientrare (quale pena da detrarre) una detenzione già sofferta. Nello stesso senso si è espressa la Corte costituzionale con l'ordinanza n. 117 del 12 aprile 2017, che, nel richiamare i principi già espressi con la sentenza n. 198 del 27 luglio 2014, ha affermato che l'art. 657 c.p.p., comma 4, "non contiene, in alcun modo, regole irragionevolmente discriminatorie" e ha riscontrato la conformità ai precetti costituzionali dell'interpretazione offerta dalla Corte di cassazione, in quanto il dato decisivo per - l'applicazione della disciplina della fungibilità è costituito dalla data di commissione del reato, non quella del suo accertamento, anche se si tratti di reato permanente. Se, pertanto, ad essere unificati sotto il vincolo della continuazione sono reati permanenti commessi in periodi diversi e distanziati tra loro non può essere detratta dalla pena da scontarsi la carcerazione patita senza titolo prima della commissione di ciascun reato unificato o durante la permanenza di ciascuno di essi. 5. La Corte di appello si è uniformata ai ricordati principi. Dopo avere dato atto del riconoscimento della continuazione -con la sentenza del G.u.p. del Tribunale di Palermo in data 21 luglio 2017 tra il reato di cui all'art. 416-bis cod. pen. con la stessa giudicato e il reato di cui all'art. 416-bis cod. pen. giudicato con la pregressa sentenza in data, in data 6 aprile 1990, della Corte di assise di Palermo - e della operata rídeterminazione della pena, in sede di cognizione, aumentando la pena base per il secondo più grave reato, ha escluso la decurtazione dalla pena detentiva da eseguirsi da parte del ricorrente dei periodi di detenzione e di custodia cautelare espiati dallo stesso in esecuzione della sentenza di condanna in data 6 aprile 1990 ulteriori rispetto a quelli già detratti dal Procuratore generale nel predisposto ordine di esecuzione sul rilevo decisivo che, anche in caso di riconoscimento della continuazione tra più reati giudicati con diverse sentenze di condanna, opera sempre il disposto dell'art. 657, comma 4, cod. proc. pen., che impone la scissione del reato continuato, anche composto da reati permanenti, nelle singole violazioni che lo compongono al fine di computare esclusivamente i periodi di custodia cautelare sofferti ovvero delle pene espiate senza titolo dopo la commissione dei singoli reati unificati cui si riferiscono. In ogni caso, i periodi di detenzione e custodia cautelare non computati, tutti riferiti dal ricorrente al reato di cui all'art. 416-bis cod. pen., di cui alla prima sentenza, sono stati espiati prima della commissione del reato di cui all'art. 416- bis cod. pen., giudicato con la seconda sentenza, sicché, considerata la struttura del reato permanente, quale è il reato associativo, e la ratio della disciplina della continuazione, che postula la rappresentazione mentale anticipata di tutti i reati unificati nonché un'unica cornice deliberativa, anche in siffatta peculiare ipotesi, a prescindere dall'unificazione in sede cognitiva o esecutiva, è pressante l'esigenza di evitare la formazione in capo al condannato di un credito detentivo e di «impedire che si usufruisca di tale credito onde evitare che la prospettiva - dell'utilizzo possa fungere da 'spinta delinquenziale' per il reo» (Sez. 1, n. 6072 del 24/05/2017, dep. 08/02/2018, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 272101 - 01). 6. Al rigetto del ricorso segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese