Cassazione n. 22362/2023

to la seguente ORDINANZA sul ricorso R.G.N. 11163/2018 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], in persona del Ministro pro tempore, domiciliatoope legis in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato, che lo rappresenta e difende ex lege; -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 44, presso lo studio degli Avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresentano e difendono; -controricorrente - avverso la SENTENZA della CORTE D'APPELLO di ROMAn. 73/2018 (R.G.N. 1725/2015) depositata il 1/2/2018. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 17/05/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]’. Oggetto [OSCURATO:PERSONA] R.G.N.11163/2018 Cron. Rep. Ud.17/05/2023 [OSCURATO:PERSONA]: 1. la Corte d'appello di Roma, adita dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e da [OSCURATO:PERSONA], rispettivamente con appello principale e incidentale, ha confermato la sentenza del Tribunale della stessa sede che aveva accolto parzialmente il ricorso del lavoratore, dipendente dell'ANAS transitato nei ruoli del Ministero, ed aveva dichiarato il diritto dello stesso a conservare, ex art. 36, comma 5, del d.l. n. 98/2011, il premio di produzione, l'indennità di funzione, l'indennità di rischio, da includere nell'assegno personale riassorbibile, rigettando invece la domanda di attribuzione del valore corrispondente alla pregressa assicurazione sanitaria; 2. per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, sulla base di un unico motivo, al quale [OSCURATO:PERSONA] ha opposto difese con tempestivo controricorso assistito da memoria. [OSCURATO:PERSONA]: 1. il ricorso denuncia con un unico motivo, formulato ai sensi dell'art. 360 n. 3 cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione degli artt. 36 del d.l. n. 98/2011, conv. in legge n. 111/2011, degli artt. 85, 88 e 91 CCNL Anas 2002/2005, dell’art. 1 comma 226 della legge n. 266/2005, in combinato disposto con l’art. 3 comma 57 della legge n. 537/1993, nonché dell’art. 3 Cost., e sostiene, in sintesi, che il premio di produzione, l'indennità di rischio e l'indennità di funzione non possono concorrere a formare la base di calcolo dell'assegno personale in quanto inclusi dall'art. 77 nella “retribuzione variabile”; 2. il motivo non è fondato; 2.1. la decisione è coerente con il combinato disposto dell'art. 36 del c.l. n. 98/2011 e dell'art. 77 del CCNL Anas 2002/2005 e deve ritenersi che il legislatore, attraverso il richiamo alle voci fisse e continuative del trattamento economico fondamentale ed accessorio, avesse inteso estendere la garanzia della conservazione a quegli emolumenti menzionati dal richiamato art. 77 che presentassero i requisiti della fissità e della continuità, da valutare in concreto, tenendo conto della disciplina dettata dalle stesse parti collettive per ogni singola voce del trattamento economico; 2.2. l'esegesi del disposto normativo è corretta e condivisibile perché l'art. 36 richiama una distinzione tipica dell'impiego pubblico contrattualizzato (art. 45 d.lgs. n. 165/2001) nel cui ambito il trattamento fondamentale è quello diretto a retribuire la prestazione «base» del dipendente, ossia la prestazione corrispondente all'orario ordinario di lavoro e alla professionalità media della qualifica rivestita, mentre quello accessorio si pone in nesso di corrispettività con la performance individuale, con quella organizzativa e con lo svolgimento di attività «particolarmente disagiate, ovvero pericolose o dannose per la salute» (art. 45 comma 3 del d.lgs. n. 165/2001 nel testo applicabile ratione temporis); 2.3. la distinzione fra le componenti non riposa sui requisiti di fissità e continuità, in quanto gli stessi, connaturati al trattamento fondamentale, possono ricorrere anche per quelle voci del trattamento accessorio che siano correlate, non al conseguimento di specifici obiettivi, bensì al profilo professionale o alle peculiarità dell'amministrazione di appartenenza; 2.4. ne discende che in tutte quelle fattispecie nelle quali venga in rilievo il principio della irriducibilità della retribuzione non è sufficiente per escludere l'operatività della garanzia che l'emolumento esuli dal trattamento fondamentale, essendo, invece, necessario accertare se la voce retributiva, per il dipendente che invochi il divieto di reformatio in peius, sia certa nell’an e nel quantum; 3. l'art. 77 del CCNL Anas 2002/2005 nell'individuare la struttura della retribuzione fa riferimento alla «retribuzione fissa» ed alla «retribuzione variabile», ossia ad una distinzione che, seppure diversamente denominata, evoca quella fra trattamento fondamentale e accessorio richiamata dal legislatore, sicché correttamente la Corte territoriale ha ritenuto non sufficiente la classificazione per escludere la computabilità della singola voce nell'assegno personale, ed ha esaminato la disciplina di ogni emolumento in discussione per accertare se lo stesso, così come accade per il trattamento accessorio, fosse fisso e continuativo in relazione alla posizione ricoperta dal dipendente nell'organizzazione dell'ente; il giudice dell'appello ha esaminato le buste paga Anas ed ha verificato che le voci economiche delle quali si chiedeva la conservazione attraverso l'assegno ad personam riassorbibile venivano corrisposte, invero, in misura fissa ed in via continuativa, accertando altresì l’invarianza delle mansioni all’atto del passaggio al Ministero, sicché la sentenza impugnata si appalesa del tutto conforme ai principi, cui si intende in questa sede dare continuità, già espressi da questa Corte, con rifermento proprio alle indennità di funzione, di produzione e di rischio, nelle ordinanze n. 23057/2021, n. 28082/2021, n. 32441/2021 e n. 35690/2021 alle cui motivazioni si fa qui espresso richiamo anche ex art. 118 att. cod. proc. civ.; 4. quanto, poi, alla denunciata violazione della disciplina contrattuale, il ricorso si rivela inammissibile atteso che il giudice d'appello, interpretata la normativa di legge nei termini sopra indicati, ha ritenuto non dirimente la classificazione operata dall'art. 77 ed ha desunto il carattere di fissità e continuità dalla disciplina dettata per ogni singola voce retributiva, in relazione alla quale nulla ha specificamente dedotto il Ministero; 5. alla reiezione del ricorso consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate come da dispositivo. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento in favore della controparte delle spese del giudizio di legittimità, liquidate in €. 200,00 per esborsi ed €. 3.000,00 per competenze professionali