Cassazione n. 19261/2022

seguente SENTENZA sui ricorsi proposti dalle parti civili Camera di Commercio di [OSCURATO:PERSONA] del Sannio nel procedimento a carico di: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 15/04/2021 della Corte d'appello di [OSCURATO:PERSONA] gli atti, il provvedimento impugnato e i ricorsi; udita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo il rigetto dei ricorsi; udite le conclusioni dei Difensori delle parti civili, Avv. [OSCURATO:PERSONA], in sostituzione dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA], per [OSCURATO:PERSONA] del Sannio e Avv. [OSCURATO:PERSONA] per Camera di Commercio di Benevento, che, richiamandosi ai motivi proposti, hanno insistito per l'accoglimento dei rispettivi ricorsi, depositando conclusioni e nota spese; uditi i Difensori degli imputati, Avv.ti [OSCURATO:PERSONA], anche in sostituzione dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA], per [OSCURATO:PERSONA] e Avv. [OSCURATO:PERSONA] per [OSCURATO:PERSONA], i quali hanno concluso chiedendo il rigetto dei ricorsi. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con la sentenza in epigrafe la Corte di appello di Napoli ha confermato la sentenza del Giudice per l'udienza preliminare del Tribunale di Benevento di assoluzione "perché il fatto non costituisce reato" pronunciata nei confronti di entrambi gli imputati per i reati di peculato (capo a) ed abuso di ufficio (capi b e c). In particolare, a [OSCURATO:PERSONA], nella sua qualità di Segretario generale della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura (CCIAA) di Benevento dal 2009 al 2014, nonché quale dirigente dell'area dell'anagrafe economica, dell'area economico finanziaria e dell'area trasparenza, prevenzione e anticorruzione dal 2009, viene ascritto il delitto di peculato, per essersi appropriato dal 2011 al 2015 della complessiva somma di euro 189.726,08 a titolo di indennità di risultato e competenze, in concorso con [OSCURATO:PERSONA], nella qualità di responsabile del Servizio ragioneria dell'ente, che avrebbe consentito a [OSCURATO:PERSONA] di appropriarsi illecitamente di detta somma (capo a). Entrambi sono inoltre imputati del delitto di abuso di ufficio per avere procurato a sé e ad altri l'ingiusto vantaggio patrimoniale costituito dalla maggiore retribuzione loro spettante, attinta dal fondo dei non dirigenti costituito in violazione di specifiche normative (capo b). [OSCURATO:PERSONA] è imputato di altra ipotesi di abuso di ufficio in quanto, nella qualità di responsabile del Servizio ragioneria dell'ente, in violazione dei principi di efficienza, buon andamento e imparzialità della gestione della CCIAA e di specifiche normative di settore, aveva omesso di trasmettere i contratti stipulati da [OSCURATO:PERSONA] in date 6 aprile 2009 e 28 marzo 2014 alla Giunta della stessa CCIAA a seguito dei rilievi formulati dal Collegio dei Revisori dei conti con verbale in data 8 febbraio 2016 ed aveva altresì omesso di pubblicare sul sito web della CCIAA le retribuzioni di risultato realmente percepite da [OSCURATO:PERSONA], procurando a costui e a sé medesimo l'ingiusto vantaggio patrimoniale sopra indicato (capo c). Il primo Giudice aveva escluso la sussistenza dell'elemento soggettivo con riferimento a tutte le imputazioni. Con riguardo al peculato aveva ritenuto che l'attribuzione della somma di euro 189.722,13 per il periodo 2011-2015, attinta dal denaro accantonato nel [OSCURATO:PERSONA] destinato alla retribuzione di risultato per due posizioni dirigenziali vacanti, di cui [OSCURATO:PERSONA] aveva evocato a sé le funzioni senza provvedere a nuove assunzioni o all'attivazione della mobilità, era avvenuta in un contesto caratterizzato da obiettive difficoltà di interpretazione della normativa di settore. Quanto al reato di abuso di ufficio di cui al capo b) non vi era stata autoattribuzione da parte di [OSCURATO:PERSONA], ma la determinazione della retribuzione era avvenuta con atto condiviso dalla Giunta della CCIAA sotto il controllo del Collegio dei revisori. Era stata la Giunta a istituire nel 2011 le sei posizioni organizzative, che non erano state modificate successivamente e che non avrebbero potuto essere mutate da [OSCURATO:PERSONA] senza una deliberazione della Giunta. Per quanto riguarda [OSCURATO:PERSONA], egli si era limitato a dare esecuzione a quanto disposto dalla Giunta e verificato dal Collegio dei revisori, senza esercitare alcun potere discrezionale; né era tenuto alla pubblicazione sul sito web della CCIAA delle retribuzioni di risultato percepite da [OSCURATO:PERSONA]. La Corte di appello, decidendo sugli appelli proposti dal Pubblico Ministero e dalle parti civili Camera di Commercio di Benevento e [OSCURATO:PERSONA] del Sannio, confermava la decisione di primo grado, specificando, con riferimento al reato di peculato, che gli imputati non avevano poteri di istituzione, gestione e controllo delle somme liquidate a [OSCURATO:PERSONA], che viceversa appartenevano alla Giunta e al Collegio dei Revisori. Quanto agli abusi di ufficio la Corte escludeva la sussistenza di elementi dai quali evincere la collusione fra gli imputati e, con specifico riguardo a [OSCURATO:PERSONA], evidenziava che al medesimo non competevano controlli di regolarità contabile, dovendo lo stesso verificare i documenti giustificativi dell'emissione dei mandati di pagamento, senza svolgere attività di natura deliberativa o di controllo sugli atti emessi dagli organi camerali, di tal che la natura esecutiva delle funzioni da questi ricoperte ne escludeva la responsabilità. 2. Le parti civili Camera di Commercio di Benevento e [OSCURATO:PERSONA] del Sannio hanno presentato distinti e articolati ricorsi per cassazione, con motivi in larga parte sovrapponibili, avverso la citata sentenza d'appello, chiedendone l'annullamento. 2.1. La parte civile Camera di Commercio di Benevento censura la violazione di legge e il vizio di motivazione in relazione all'interpretazione della normativa di settore, propedeutica alla delimitazione degli ambiti entro cui si era sviluppata la condotta degli imputati, con particolare riguardo al riparto di competenza tra organi amministrativi e organi di gestione, trasfuso nell'art. 107 d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267.2.2. Si censurano inoltre la violazione di legge e la manifesta illogicità della motivazione, per essere stato erroneamente ritenuto insussistente l'elemento soggettivo in relazione ai reati in contestazione. La prova del dolo è fornita dalla mancata osservanza della normativa di settore, inelinninabile in chi ricopre specifiche competenze e ruoli, a nulla rilevando il tema della mancata prova dell'accordo fra i coimputati. La conoscenza degli atti e la omessa attivazione dei poteri di controllo sono dimostrativi di un patto silente, non incidendo sugli atti di liquidazione e sui relativi mandati di pagamento le attività degli organi istituzionali dell'ente. 2.3. La parte civile [OSCURATO:PERSONA] del Sannio ha proposto a sua volta ricorso, censurando la violazione di legge quanto alla separazione tra poteri dell'organo di indirizzo politico e gli organi di gestione amministrativa. Erroneamente la Corte territoriale ha ritenuto gli imputati privi di poteri di gestione e controllo nella procedura di erogazione delle indennità nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] e non ha tenuto conto che la Giunta si è limitata ad approvare le proposte di delibera, verificate e certificate dallo stesso [OSCURATO:PERSONA], senza incidere sull'an né sul quantum. Sotto diverso profilo la Corte territoriale ha ignorato che [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], nelle rispettive funzioni, avevano il dovere di rispettare il principio di onnicomprensività della retribuzione dirigenziale, stabilito dagli artt. 16 e 24 d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, inserito con clausola specifica nel contratto di lavoro individuale stipulato nel 2009 e rinnovato nel 2014. 2.4. Si censura altresì la violazione di legge con riguardo all'esclusione del dolo di peculato, dal momento che [OSCURATO:PERSONA] si era rappresentato la possibilità di non poter percepire indennità integrative e retribuzioni ulteriori per la copertura di posizioni vacanti ad interim in deroga al principio di onnicomprensività della retribuzione dirigenziale e tuttavia ha pervicacemente agito pur a fronte delle indicazioni in senso contrario rappresentategli dal dirigente dell'[OSCURATO:PERSONA] delle Risorse umane dell'Unione delle camere di commercio (UnionCannere), [OSCURATO:PERSONA]. 2.5. La ricorrente si duole inoltre della violazione di legge e del vizio di motivazione con riguardo all'esclusione di profili di responsabilità per i reati di abuso di ufficio di cui ai capi b) e c), per i quali la responsabilità di [OSCURATO:PERSONA] è resa evidente alla luce delle disposizioni normative di settore e della mancata astensione in presenza di un interesse proprio. [OSCURATO:PERSONA], in ragione della sua posizione apicale nel Servizio di ragioneria, aveva specifici doveri di astensione, controllo e osservanza della legge. Quanto al capo b) è evidente lo scopo di consentire a [OSCURATO:PERSONA] di ottenere un illegittimo incremento della retribuzione. Il capo c) è dimostrativo della mala fede di entrambi gli imputati, che hanno agito in deliberata violazione del principio di onnicomprensività della retribuzione dirigenziale, violando altresì specifici obblighi di comunicazione e trasparenza per celare le rispettive illecite condotte. 2.6. Si censura infine la violazione di legge e il vizio di motivazione con riguardo alla mancata rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale relativamente all'assunzione della testimonianza di [OSCURATO:PERSONA] (UnionCamere), che avrebbe consentito di sciogliere i dubbi relativamente alla corretta applicazione della disciplina di settore ed era decisiva ai fini della possibile qualificazione del reato contestato al capo a) come peculato o, eventualmente, come truffa aggravata. 3. I difensori di [OSCURATO:PERSONA] con memoria depositata il 10 gennaio 2022, hanno replicato al ricorso delle parti civili e ne hanno eccepito la infondatezza, richiamando altresì le diffuse argomentazioni svolte innanzi alla Corte d'appello e depositando la documentazione già prodotta nei giudizi di merito. E' stata altresì depositata in data 7 febbraio 2022 copia della comparsa di costituzione nel proc. n. 1771/2021 instaurato presso Tribunale di Benevento- Sezione Lavoro a seguito del ricorso della Camera di Commercio di Benevento contro [OSCURATO:PERSONA] per indebita percezione della retribuzione di risultato per gli anni 2010-2014. 4. In data 10 febbraio 2022 il Procuratore Generale ha depositato memoria ex art. 611 cod. proc. pen. con la quale chiede il rigetto dei ricorsi. 5. In data 28 febbraio 2022 il difensore del ricorrente [OSCURATO:PERSONA] ha depositato articolata memoria con cui contrasta i motivi dei ricorsi proposti dalle parti civili. [OSCURATO:PERSONA] 1. I motivi enunciati nei ricorsi delle parti civili sono manifestamente infondati. 2. La doglianza della parte civile [OSCURATO:PERSONA] del Sannio attinente alla negata rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale è manifestamente infondata. La rinnovazione dell'istruttoria nel giudizio di appello ai sensi dell'art. 603, comma 1, cod. proc. pen., attesa la presunzione di completezza dell'istruttoria espletata in primo grado, è, infatti, un istituto di carattere eccezionale al quale può farsi ricorso esclusivamente allorché il giudice ritenga, nella sua discrezionalità, di non poter decidere sulla base del solo materiale probatorio già a sua disposizione (ex plurimis: Sez. U, n. 12602 del 17/12/2015, Ricci, Rv.266820). Proprio in ragione del carattere eccezionale della rinnovazione dell'istruzione dibattimentale in appello, il mancato accoglimento della richiesta in tanto può essere censurato in sede di legittimità, in quanto risulti dimostrata la oggettiva necessità dell'adempimento in questione e, dunque, la erroneità di quanto esplicitamente o implicitamente ritenuto dal giudice di merito in ordine alla possibilità di "decidere allo stato degli atti", come previsto dall'art. 603, comma 1, cod. proc. pen., esplicitando, senza incorrere in vizi di manifesta illogicità, le ragioni della scelta operata (Sez. U, n. 2780 del 24/01/1996, Panigoni, Rv. 203574). Nel caso in esame, la Corte territoriale, facendo buon governo di tali e principi, ha motivatamente escluso -alla luce della completezza del compendio probatorio in atti- la sussistenza del requisito della assoluta necessità del dato probatorio oggetto della richiesta di rinnovazione, ritenendolo non idoneo a realizzare un effettivo ampliamento delle capacità cognitive nella prospettiva della potenziale incidenza sulla valutazione del complesso degli elementi già acquisiti. Ciò, del resto, anche a fronte della considerazione che l'invocata assunzione del dato probatorio si riferiva a circostanze di fatto comunque note, essendo stato il teste Caporale escusso in fase di indagini preliminari ed essendo stata acquisita la sua corrispondenza con [OSCURATO:PERSONA] del 2009 e del 2015. 3. Non sono fondate le censure formulate da entrambe le parti civili in ordine all'individuazione del trattamento economico accessorio del dirigente, rientrando lo stesso nell'attività discrezionale dell'amministrazione ed essendo di competenza esclusiva degli organi di governo dell'ente. Come evidenziato dai Giudici del merito, lo stesso dott. [OSCURATO:PERSONA], Presidente della Camera di Commercio, era ben consapevole che l'attribuzione della retribuzione di risultato era di competenza della Giunta, senza alcuna auto- attribuzione da parte del Segretario Generale. Infatti, egli così si esprime nella nota prot. 2056 del 18 febbraio 2016, di trasmissione al Procuratore Regionale della Corte dei Conti del verbale dei Revisori n. 5/2016: "L'ente ha sempre operato conformemente alle indicazioni e certificazioni ricevute dal Collegio dei Revisori dei Conti proprio in relazione alla determinazione del trattamento economico accessorio riservato ai dirigenti... Il ripensamento espresso dal Collegio dei Revisori sulla qualità e quantità del trattamento economico accessorio riservato ai dirigenti impone all'ente di approfondire il tema in discussione richiedendo un parere tecnico... Tale decisione appare necessitata altresì dalla natura giuridico/interpretativa e non meramente contabile delle questioni sollevate dal Collegio dei Revisori". Gli elementi documentali e testimoniali acquisiti e coerentemente apprezzati dai giudici di merito dimostrano: - che il Segretario Generale non si è auto-attribuito alcuna retribuzione e non ha mai partecipato alle deliberazioni giuntali relative alla determinazione della retribuzione di risultato; - che la retribuzione del personale con qualifica di dirigente è definita con provvedimenti degli organi di governo dell'ente, titolari di competenze gestorie proprie; - che annualmente la [OSCURATO:PERSONA], presenti i Revisori (ed assente il Segretario Generale per incompatibilità), ha preso atto della consistenza dell'importo della retribuzione di risultato indicata e certificata (20% del fondo) e ne ha statuito l' incremento ex art. 27 comma 9 CCNL per le economie derivanti dalla mancata erogazione della retribuzione di posizione ai dirigenti dell'area economico-finanziaria e dell'area anagrafe economica (incarichi conferiti e svolti ad interim dal Segretario Generale); - che la Giunta ha quindi determinato l'importo complessivo per la retribuzione di risultato e stabilito che l'importo indicato come disponibile fosse integralmente attribuito al Segretario Generale secondo le misure percentuali indicate nelle diverse delibere (60% al Segretario Generale aumentata del 20% per ciascuna delle figure dirigenziali di area sostituite ed i cui incarichi erano conferiti ed assicurati ad interim dal Segretario Generale per gli anni 2010- 2012; 60% reggenza compresa per gli anni 2013-2014). Si osserva in proposito che, con riguardo alle competenze gestorie della Giunta nella retribuzione dei dirigenti, la Corte dei Conti nelle varie pronunce richiamate dalla Difesa ha affermato che, con riguardo alla retribuzione dei dirigenti e del Segretario Generale, gli organi di governo degli enti sono titolari di competenze gestorie proprie. [OSCURATO:PERSONA] aveva quindi la competenza esclusiva a disciplinare unilateralmente il trattamento economico accessorio del dirigente sicché gli importi erogati a [OSCURATO:PERSONA] sono stati dalla stessa attribuiti. Peraltro, nell'iter procedurale di attribuzione della retribuzione accessoria, un ruolo fondamentale è stato svolto dai Revisori dei Conti che, ai sensi del Regolamento di Giunta, hanno sempre preso parte alle delibere di Giunta nelle quali è stata quantificata e determinata la retribuzione di risultato da attribuire al Segretario Generale. L'attribuzione della retribuzione di risultato al Segretario Generale e la sua erogazione discendono pertanto da atti adottati dalla Giunta sotto il controllo dei Revisori, senza alcuna auto-attribuzione da parte del primo.Quanto al ruolo dell'Ufficio di ragioneria, va pure rimarcato che il fondo retribuzione di posizione e di risultato per il personale dirigente, predisposto dal Responsabile di quell'Ufficio, è stato certificato dai Revisori ogni anno e per tutto il periodo 2011-2014. Successivamente alle certificazioni del fondo da parte dei Revisori, la Giunta ne ha stabilito la costituzione e l'utilizzazione, rinviando la liquidazione alla fase successiva a quella della valutazione del dirigente. All'esito, sempre la Giunta ha demandato il calcolo al competente [OSCURATO:PERSONA], che doveva effettuarlo tenendo conto della avvenuta valutazione del dirigente, nonché dei criteri e delle percentuali determinati con le delibere di costituzione ed utilizzazione del fondo adottate dalla [OSCURATO:PERSONA]. Era inoltre il responsabile del procedimento che curava le proposte di delibera per i successivi adempimenti, con la specifica attestazione di avere verificato la legittimità formale e sostanziale dell'atto, degli effetti che è chiamato a produrre e degli adempimenti procedurali. Orbene, se gli atti che hanno consentito con effetto costitutivo l'erogazione della retribuzione di risultato sono stati adottati dalla [OSCURATO:PERSONA], nell'ambito di una procedura in cui sono intervenuti con ruolo di controllo i Revisori dei Conti, correttamente la Corte territoriale ne ha desunto, come lineare e logico corollario, che non vi era stato alcun possesso né disponibilità delle relative somme prima e indipendentemente dalla procedura descritta, atteso che il trasferimento delle somme nella materiale disponibilità dell'imputato conseguiva all'attività di altri organi che ne avevano il potere e la responsabilità. Difetta quindi all'evidenza l'abuso del possesso da parte del funzionario e conseguentemente manca l'appropriazione, da intendere come interversione del titolo del possesso da parte del pubblico ufficiale. 4. Quanto all'elemento soggettivo del delitto di peculato, le doglianze si incentrano sul presupposto di fatto, individuato nel ruolo ricoperto da [OSCURATO:PERSONA], che in ragione delle funzioni esercitate si sarebbe "autoliquidato" le indennità attribuitegli. Ancora una volta i motivi di ricorso non si confrontano con la circostanza per cui, dal momento che l'ente riteneva legittima l'attribuzione della complessiva retribuzione di risultato in favore del Segretario Generale, tale circostanza necessariamente si rifletteva sulla possibilità che anche l'imputato le ritenesse legittime. Non si trattava, infatti, di percepire somme "diverse" da quelle attribuite dalle delibere giuntali. Come logicamente e condivisibilmente rappresentato dai Giudici del merito, l'adozione dei provvedimenti di attribuzione del fondo di risultato da parte della Giunta e l'assunzione dei relativi provvedimenti dispositivi -con la predisposizione e la firma dei mandati da parte di [OSCURATO:PERSONA]- dimostrano l'insussistenza del dolo di peculato, in termini coerenti con la formula assolutoria adottata dal giudice di primo grado e confermata dai giudici di appello. In tale contesto, infatti, [OSCURATO:PERSONA] ha eseguito quanto deliberato dagli organi competenti e [OSCURATO:PERSONA] ha percepito somme di denaro per compenso accessorio conformemente a quanto statuito con provvedimenti formali da parte dell'organo di governo dell'ente. Mette conto di rilevare, d'altra parte, che proprio il frenetico rincorrersi di pareri qualificati ed autorevoli sulla questione controversa sta di per sé a dimostrare l'esistenza di seri dubbi interpretativi, che hanno sistematicamente condizionato la soluzione della stessa da parte degli organi interessati. 5. Con riguardo alle doglianze relative alla contestazione di abuso di ufficio di cui al capo b), si assume che [OSCURATO:PERSONA] avrebbe dolosamente provveduto con la determina n. 57 del 29 aprile 2016 a confermare sei posizioni organizzative (tra cui [OSCURATO:PERSONA]) nonostante il parere negativo vincolante del Collegio dei Revisori espresso il 21 giugno 2016 con verbale n. 21 (donde la violazione dell'art. 20 lett. d) d. Igs. 30 giugno 2011, n. 123), nonché omesso dolosamente il controllo sulla regolarità e legittimità della costituzione e dell'entità economica del fondo non dirigenziale, determinato in violazione dell'art. 9 d.l. 31 maggio 2010, n. 78, utilizzando risorse accantonate per i progetti finalizzati non realizzati e non predisposti. Ciò sarebbe avvenuto attraverso le proposte di delibera del fondo non dirigenziale allegate alla delibere di Giunta nn. 33/2012, 24/2014, 17/2014, predisposte dalla responsabile dell'Ufficio gestione Risorse umane dott.ssa [OSCURATO:PERSONA], la cui posizione è stata archiviata. Orbene, riguardo al primo aspetto della contestazione, la sentenza impugnata rappresenta che è all'evidenza provato che il verbale n. 21 del 21 giugno 2016 richiamato nell'imputazione, nel quale il Collegio dei Revisori ribadiva che l'adeguatezza della struttura organizzativa dell'Ente andava rivista alla luce dei risultati conseguiti nel 2015, è successivo alla determina di conferma delle sei posizioni organizzative. Con riferimento alla costituzione del fondo per il personale non dirigente, anch'essa segue la procedura già descritta quanto al fondo del personale dirigente, essendo costituito nel suo ammontare con apposite e vincolanti delibere di Giunta assunte con la presenza e il controllo dei Revisori. Quanto alla posizione di [OSCURATO:PERSONA] la Corte territoriale ha puntualmente argomentato che allo stesso non competevano poteri decisionali e di spesa, bensì svolgeva un'attività a contenuto vincolato, limitata alla verifica dei documenti giustificativi e alla successiva emissione del mandato di pagamento. Le stesse argomentazioni valgono in relazione alla fattispecie di abuso di ufficio di cui al capo c), contestata al solo [OSCURATO:PERSONA]. Nella sentenza impugnata si rappresenta con adeguato apparato argomentativo che i contratti di lavoro individuali del 6 aprile 2009 e del 28 marzo 2014 erano stati approvati e verificati dalla Giunta camerale e dal Collegio dei Revisori con le delibere nn. 34 del 3 aprile 2009 e 28 del 24 marzo 2014. Essi non erano nella disponibilità dell'imputato, essendo custoditi presso l'[OSCURATO:PERSONA], il cui responsabile era la dott.ssa [OSCURATO:PERSONA], che si occupava della gestione del trattamento giuridico del personale, dell'applicazione degli istituiti contrattuali e di tutti procedimenti relativi alla costituzione, modifica e cessazione dei rapporti di lavoro. [OSCURATO:PERSONA] era tenuto alla pubblicazione sul sito web della CCIAA delle retribuzioni di risultato percepite da [OSCURATO:PERSONA]. 6. Alla luce delle considerazioni che precedono entrambi i ricorsi vanno dichiarati inammissibili, con la conseguente condanna delle ricorrenti parti civili al pagamento delle spese processuali