Cassazione n. 34252/2021

la seguente ORDINANZA sul ricorso 35741-2018 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA]), in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legis; - ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], e in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] N A N. 4, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente- avverso la sentenza n. 8157/14/2018 della [OSCURATO:PERSONA] della CAMPANIA, depositata il 25/09/2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 07/10/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Ric. 2018 n. 35741 sez. MT - ud. 07-10-2021 -2- Rg 35741/2018 Agenzia delle entrate c/ Stupor mundi [OSCURATO:SOCIETA] che: L'Agenzia delle entrate ricorre per la cassazione della sentenza della CTR della Campania, in giudizio riassunto da [OSCURATO:PERSONA] srl a seguito di cassazione con rinvio (Cass. 10984/2017). Il contenzioso ha origine dalla impugnazione da parte della società di avviso di accertamento emesso (ex art. 39 comma 1 lett. d) dpr 600/73 per Iva, Ires e Irap anno 2007) in relazione a studi di settore di "commercio all'ingrosso giochi e giocattoli". Il ricorso veniva respinto in primo e secondo grado e poi accolto in cassazione in relazione alla omessa motivazione sulla mancata verifica della congruità dello studio applicato alla fattispecie rispetto all'attività esercitata e sulla rilevata antieconomicità dell'attività, senza considerare lo stato di start up. La CTR con la impugnata sentenza ha accolto il ricorso, non essendo stato correttamente applicato al caso concreto lo studio di settore inerente all'attività concretamente svolta, tenuto conto che la società acquisisce i diritti di giochi da tavolo di cui realizza l'edizione italiana, che non rientra pertanto nel settore del commercio all'ingrosso di giochi e giocattoli, con conseguente annullamento dell'accertamento. Contro la indicata sentenza ricorre con due motivi l'Agenzia delle entrate. Resiste con controricorso la società contribuente e deposita memoria. Considerato che: 1. Col primo motivo si deduce violazione dell'art. 384 c.p.c., per avere la CTR esaminato solo l'errata applicazione al caso concreto dello studio di settore, senza valutare gli altri principi contenuti nella sentenza di rinvio, relativi: all'applicabilità dello studio di settore con riferimento al codice di attività; alla motivazione dell'accertamento in relazione alle risultanze del contraddittorio; all'antieconomicità dell'attività e alla situazione di start up. 2. Col secondo motivo si deduce nullità della sentenza, ex art. 360 n.4 c.p.c., per violazione e falsa applicazione dell'art. 36 del d.lgs. 546/92 e art. 132 c.p.c. e art. 118 disp. Att. [OSCURATO:PERSONA] e art. 111 Cost. anche in relazione all'art. 384 c.p.c., mancando la succinta esposizione dei motivi in fatto e in diritto, mancando una adeguata disamina delle questioni da decidere, come contenute nella sentenza di rinvio. 3.1 motivi esaminabili congiuntamente sono fondati. 3.1.Va premesso che in caso di ricorso per cassazione avverso la pronuncia del giudice di rinvio per violazione della precedente statuizione di annullamento, il sindacato della S.C. si risolve nel controllo dei poteri propri del suddetto giudice, poteri che, nell'ipotesi di rinvio per vizio di motivazione, si estendono non solo alla libera valutazione dei fatti già accertati, ma anche alla indagine su altri fatti, con il solo limite del divieto di fondare la decisione sugli stessi elementi già censurati del provvedimento impugnato e con la preclusione rispetto ai fatti che il principio di diritto eventualmente enunciato presuppone come pacifici o accertati definitivamente (Sez. un. n. 18303/ 2020). 3.2.11 giudice del rinvio pertanto, in ipotesi, come quella in esame, nella quale la sentenza era stata cassata per vizio di motivazione, non solo può e deve valutare liberamente i fatti già accertati, ma anche indagare su altri fatti, ai fini di un apprezzamento complessivo in funzione della statuizione da rendere in sostituzione di quella cassata, ferme le preclusioni e decadenze già verificatesi (Cass. n. 448 del 14/01/2020; n. 27337 del 24/10/2019; n. 17790/2014). 3.3.Nella fattispecie il giudice del rinvio non si è adeguato, secondo gli indicati principi, alle statuizioni della ordinanza della Corte, che, premesso che l'onere della prova sul fatto costitutivo della pretesa erariale grava sull'Amministrazione, ha ritenuto che non risultava scontata l'applicabilità nel caso di specie dello studio di settore utilizzato nell'atto impositivo e che tale punto di merito non era stato adeguatamente affrontato dalla CTR, sia con riguardo al contenuto motivazione dell'accertamento in rapporto alle risultanze del contraddittorio endoprocedimentale, sia sulla stessa fondatezza della pretesa fiscale e specificamente alla asserzione della antieconomicità dell'attività economica del contribuente, non essendosi considerato che la stessa si trovava in stato di start up. 3.4.Nella sentenza impugnata, che si è limitata a ritenere "non applicabile al caso di specie lo studio di settore de quo" che "non si attaglia all'attività svolta dal contribuente", manca pertanto la motivazione sulle altre statuizioni contenute nell'ordinanza di rinvio, come sopra riportate. 4. La sentenza va conseguentemente cassata, con rinvio per un nuovo esame alla CTR della Campania, che provvederà anche alla liquidazione delle spese del presente giudizio. P.Q.M. Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla CTR della Campania. Roma, 7 o