Cassazione n. 35286/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] nato il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 05/12/2022 della CORTE APPELLO di MILANOvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; sulle conclusioni del P.G. [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale dr.ssa [OSCURATO:PERSONA] 1.La Corte di appello di Milano il 5 dicembre 2022, in parziale riforma della sentenza, appellata dall'imputato, con cui il G.u.p. del Tribunale di Comoi il 20 luglio 2022, all'esito del giudizio abbreviato, ha riconosciuto [OSCURATO:PERSONA] responsabile dei reati di detenzione a fine di spaccio di marijuana, hashish e cocaina (capo n. 1: fatto qualificato come violazione del comma 5 dell'art. 73 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309) e di resistenza a pubblico ufficiale (capo n. 2), illeciti entrambi commessi I'll luglio 2022, in conseguenza condannandolo, con la recidiva qualificata contestata, operato l'aumento per la continuazione e con la diminuzione per il rito, alla pena di giustizia ed ordinando la confisca del denaro sequestrato all'imputato, ha rideterminato, riducendola, la pena; con conferma nel resto. 2. Ricorre per la cassazione della sentenza [OSCURATO:PERSONA], tramite Difensore di fiducia, affidandosi a due motivi con i quali denunzia difetto di motivazione (entrambi i motivi) e violazione di legge (il primo motivo). 2.1. Con il primo motivo lamenta inosservanza ed erronea applicazione dell'art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 e conseguente vizio di motivazione in relazione alla sussistenza del fatto ascritto sub capo n. 1), poiché, pur essendosi celebrato giudizio abbreviato con conseguente accettazione degli atti di indagine raccolti unilateralmente dal Pubblico Ministero e pur dando per assodato il principio giurisprudenziale, richiamato dalla Corte di appello (alla p. 5), secondo cui può attribuirsi al c.d. narcotest valore tendenzialmente probatorio in ordine alla natura stupefacente di una sostanza, ciononostante non può tramite il narcotest comprendersi la eventuale presenza nella sostanza in sequestro di principio attivo, mancando il quale, a ben vedere, si sarebbe fuori dall'area di rilevanza penale del fatto. Si è evidenziata anche la modestia della quantità rinvenuta, ossia 1,30 grammi di hashish, 1,84 grammi di marijuana e 0,74 grammi di cocaina, tutte indicazioni ponderali peraltro "al lordo iliwIlo stesso verbale della polizia giudiziaria dell'Il luglio 2022 si legge, testualmente, che i risultati del test sono soltanto indicativi e che la certezza la si avrà unicamente all'esito di specifiche analisi di laboratorio. Peraltro, la sentenza impugnata opererebbe (sempre alla p. 5) censurabile confusione tra destinazione alla cessione (finalità rispetto alla quale si indicano una serie di elementi dimostrativi) e presenza di principio attivo, mentre si tratta di cose ben diverse.2.2. Con il secondo motivo deduce vizio di motivazione, che sarebbe assente, apodittica e, comunque, viziata, in ordine alla valutazione in termini di illegittimità, siccome di derivazione illecita, del denaro sequestrato indosso e nella disponibilità dell'imputato, il quale, invece, ha dimostrato documentalmente la lecita provenienza dello stesso (peculio ricevuto all'uscita del carcere, retribuzione per attività lavorativa); la sola collocazione delle banconote nel marsupio, infatti, non ne dimostrerebbe, ad avviso del ricorrente, la illecita origine. Chiede, dunque, l'annullamento della sentenza impugnata. 3. Il P.G. della S.C., nella requisitoria scritta del 10 maggio 2023 ha chiesto il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1.11 primo motivo di ricorso è fondato e deve essere accolto, con conseguente assorbimento del secondo, logicamente dipendente. 2. Va premesso che la questione relativa alla presenza o meno di principio attivo nella sostanza era stata, in effetti, posta con l'atto di appello (pp. 5-6). Ad essa la Corte territoriale ha offerto una risposta incongrua, che confonde finalità della detenzione alla cessione e principio attivo (p. 5): la finalizzazione allo spaccio nel caso di specie è dimostrata, secondo i decidenti, dalla fuga dell'imputato alla vista della Polizia, dalla pluralità di sostanze, dalle modalità di confezionamento e dalla compresenza di denaro, oltre che dalle modalità di custodia dello stesso, come si legge alla p. 5 della decisione impugnata, ove pure, poche righe sopra, si rinviene l'affermazione che «se il narcotest non può avere valenza probatoria ai fini di accertare la capacità drogante e la percentuale di principio attivo, tuttavia consente con certezza di affermare la natura stupefacente della sostanza», senza che la questione venga ripresa e risolta. In effetti, secondo condivisibile insegnamento di legittimità implicitamente richiamato nella decisione impugnata, «In tema di reati concernenti le sostanze stupefacenti, il c.d. "narcotest" consente di provare la natura stupefacente di una sostanza, ma non anche la quantità di principio attivo in essa contenuto. (Fattispecie in cui la Corte ha escluso l'interesse dell'imputato a ricorrere avverso la condanna per il reato di cui all'art. 73 d. P. R. n. 309 del 1990, avendo lo stesso censurato non la natura drogante della sostanza, ma solo l'entità del principio attivo a fronte della mancata contestazione di alcuna aggravante collegabile alla entità ponderale e non essendo stata richiesta la riqualificazione del fatto in termini di lieve entità)» (Sez. 6, n. 2599 del 14712/2021, dep. 2022, Palmas, Rv. 282680), «In tema di reati concernenti le sostanze stupefacenti, l'accertamento svolto con "narcotest" consente di provare la natura stupefacente di una determinata sostanza, ma non fornisce la prova relativa alla quantità del principio attivo contenuto. (Fattispecie in cui la Corte ha derubricato la contestazione originaria nell'ipotesi meno grave prevista dall'art.73, comma quinto, d.P.R. n.309 del 1990 che, invece, non era stata riconosciuta sulla base del solo "narcotest", senza che fosse stata accertata la quantità di principio attivo)» (Sez. 6, n. 6069 del 16/1272016, dep. 2017, Corvino ed altro, Rv. 269007) e «Per stabilire l'effettiva natura stupefacente di una determinata sostanza è sufficiente il narcotest, senza che sia indispensabile far ricorso ad una perizia chimica tossicologica, che è necessaria, invece, ove occorra valutare l'entità o l'indice dei principi attivi contenuti nei reperti» (Sez. 3, n. 2498 del 17/03/2015, Ristucchi e altro, Rv. 263784). Effettuata tale doverosa premessa, è necessario ribadire il condivisibile principio di diritto recentemente affermato dalla S.C, e cioè che «In tema di stupefacenti, ai fini della configurabílità di una delle condotte di cui all'art. 73 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, non è indispensabile un accertamento peritale della qualità e quantità della sostanza stupefacente, ancorché sequestrata, potendo risultare sufficiente anche il solo narcotest, a condizione che il giudice fornisca adeguata motivazione in merito alla sussistenza di elementi univocamente significativi della tipologia ed entità di detta sostanza. (Fattispecie in cui la Corte ha annullato con rinvio la decisione, per avere i giudici di merito valorizzato elementi indiziari equivoci, quali il contesto complessivo delle condotte, la qualità dei protagonisti della vicenda, la presenza sul posto di un rappresentante del gruppo dei calabresi, le modalità di occultamento della cocaina, senza considerare la possibilità che si trattasse di campioni privi di efficacia drogante o contenenti quantitativi modesti di principio attivo, inquadrabili nella fattispecie di cui al comma 5 dell'art. 73 d.P.R. cit.)» (Sez. 6, n. 40044 del 29/09/2022, Pataffio, Rv. 283942, v. in motivazione sub punto n. 4.1, pp. 15-17). Ebbene, nel caso di specie la Corte di appello di Milano, come si è visto, si è impegnata nel dimostrare la finalizzazione della detenzione alla cessione ad altri ma ha pretermesso l'analisi, che è logicamente prioritaria, in punto di fatto circa la possibilità, sostenuta nell'impugnazione di merito, che si fosse in presenza di modestissime quantità sostanzialmente prive di efficacia drogante. 3. L'omessa risposta a questione, la cui soluzione potrebbe essere, in tesi, risolutiva, ritualmente posta con l'atto di appello, impone l'annullamento della sentenza, con rinvio, per nuovo giudizio, alla Corte di appello di Milano, diversa Sezione. P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata e rinvia,