Cassazione n. 09455/2023

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 14594-2018 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, V.[OSCURATO:PERSONA] 38, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] giusta procura in calce al ricorso; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] NN 29 31 33 35 [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 8, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA]. 2018 n. 14594 sez. S2 -ud. 27-03-2023 -2- [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] in virtù di procura in calce al controricorso; -controricorrente - avverso la sentenza n. 393/2018 della CORTE D'APPELLO di BOLOGNA, depositata il 09/02/2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 27/03/2023 dal Consigliere Dott. [OSCURATO:PERSONA]; Lette le memorie delle parti; [OSCURATO:PERSONA] DELLA DECISIONE 1. [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] nn. 29 - 31 - 33 - 35 in [OSCURATO:PERSONA] di Savena proponeva opposizione avverso il decreto ingiuntivo emesso in favore dell’ing. [OSCURATO:PERSONA], per l’importo di € 18.290,32, oltre accessori, quale corrispettivo per la prestazione resa dall’opposto in favore dell’opponente, giusta incarico conferito dall’assemblea al fine di far conseguire al committente la certificazione di abitabilità dell’edificio. Deduceva il condominio, che, a seguito della revoca dell’incarico, aveva ricevuto comunicazione da parte del Comune che il certificato in questione era stato tacitamente concesso per effetto del silenzio assenso, il che aveva reso inutile esuperflua l’attività oggetto del mandato professionale, con la conseguente nullità del contratto, ovvero con l’annullabilità del medesimo per errore essenziale, quale la supposizione della carenza della certificazione di abitabilità, ovvero, in subordine, per dolo scaturente dalla colpevole Ric. 2018 n. 14594 sez. S2 -ud. 27-03-2023 -3- condotta del professionista, che aveva avvalorato in maniera inveritiera la carenza della certificazione de qua. In via subordinata, il Condominio chiedeva risolversi il contratto per inadempimento del professionista, che aveva omesso di svolgere le necessarie verifiche preliminari. Nella resistenza dell’ing. Grassi, il Tribunale di Bologna, con la sentenza n. 1578 del 1 luglio 2012 ha rigettato l’opposizione, ritenendo di aderire alle conclusioni del CTU che aveva riscontrato l’esistenza di alcune cause di difformità urbanistiche che inficiavano anche l’atto del Comune. Avverso tale sentenza ha proposto appello il condominio cui ha resistito l’appellato, e la Corte d’Appello di Bologna, con la sentenza n. 393 del 9 febbraio 2018, ha accolto l’appello con la condanna del Grassi al rimborso delle spese del doppio grado. Osservava la Corte distrettuale che nella comune volontà delle parti la mancanza del certificato di abitabilità costituiva il necessario presupposto per il conferimento dell’incarico professionale, di guisa che tale circostanza fungeva da presupposizione del contratto stesso. Dall’istruttoria era emerso che a seguito di interpello dell’amministratore del 26/5/2004, il Comune con due distinte comunicazioni aveva dichiarato che il condominio aveva già nel 1987 chiesto il rilascio del certificato di abitabilità, e che l’autorizzazione all’agibilità doveva intendersi tacitamente concessa, potendo essere rilasciato un provvedimento in tal senso se necessario. Ric. 2018 n. 14594 sez. S2 -ud. 27-03-2023 -4- Tale riscontro era poi confermato anche dall’attestazione rilasciata dall’[OSCURATO:PERSONA] del territorio del Comune di [OSCURATO:PERSONA] di Savena del 3 agosto 2004, dalla quale emergeva che l’abitabilità era stata tacitamente acquisita con decorrenza dal 10/3/1988. Ne scaturiva che al momento del conferimento dell’incarico al Grassi, la sua prestazione non aveva ragione di essere svolta, e che quindi il contratto era nullo per mancanza di causa. In ordine al giudizio di illegittimità espresso dal tribunale quanto al tacito rilascio dell’agibilità, la sentenza rilevava che ciò avrebbe presupposto la disapplicazione del provvedimento amministrativo, che però non era consentita, atteso che l’atto di cui si sollecita la disapplicazione è un mero presupposto fattuale, il che escludeva che potesse darsi rilievo ad eventuali profili di sua illegittimità. [OSCURATO:PERSONA] propone ricorso per la cassazione della sentenza d’appello sulla base di tre motivi. L’intimato resiste con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memorie in prossimità dell’udienza 2.Il primo motivo di ricorso denuncia la nullità della sentenza ex art. 360 co. 1, n. 4, c.p.c., e precisamente per la violazione dell’art. 132 co. 2 n. 4 c.p.c., in quanto la stessa sarebbe affetta da un’anomalia motivazionale con un contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili. In particolare, da una parte ritiene che il rilascio del certificato di abitabilità sia un elemento posto a base di una Ric. 2018 n. 14594 sez. S2 -ud. 27-03-2023 -5- presupposizione dai contraenti, facendo in tal modo spiegare al medesimo effetti pregiudizievoli per il ricorrente, mentre dall’altra afferma che tale provvedimento non incide direttamente sul rapporto tra le parti, in quanto mera circostanza fattuale. E’ evidente, a detta del ricorrente, che sussiste un’insanabile contraddizione tra le due affermazioni, il che si riverbera sulla validità della sentenza sul piano della motivazione. Il secondo motivo denuncia la violazione o falsa applicazione dell’art. 5 della legge n. 2248 del 1865, nella parte in cui la Corte d’appello ha negato che potesse disapplicare la certificazione del Comune circa la formazione del silenzio assenso sul certificato di abitabilità. In realtà il giudice ha il potere di disapplicare l’atto amministrativo illegittimo, che incide sui diritti soggettivi dedotti in giudizio, e ciò in considerazione dei palesi vizi di illegittimità che colpiscono la dichiarazione del Comune quanto all’esistenza del certificato di abitabilità conseguito per effetto del silenzio assenso (istituto che nella specie non poteva trovare applicazione ratione temporis). Il terzo motivo di ricorso denuncia un vizio di motivazione ex art. 360 co. 1 n. 5 c.p.c., nonché la violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. La sentenza ha erroneamente escluso che fosse possibile disapplicare il provvedimento del Comune, e ciò avendo omesso di considerare i plurimi elementi di fatto e di diritto che erano ostativi all’ammissibilità del silenzio assenso, Ric. 2018 n. 14594 sez. S2 -ud. 27-03-2023 -6- elementi richiamati nelcorpo del motivo, ed evidenziati anche dalla CTU espletata in primo grado. I motivi, che possono essere congiuntamente esaminati per la loro connessione, sono infondati. In primo luogo, deve escludersi che ricorra un’ipotesi di anomalia motivazionale tale da determinare la nullità della sentenza ai sensi dell’art. 132 co. 2 n. 4 c.p.c., come invocato da parte ricorrente, rilevando il Collegio come in realtà la sentenza impugnata sia corredata da adeguata e soddisfacente motivazione, del tutto in grado di realizzare il principio del cd. minimo costituzionale della motivazione (Cass. S.U. n. 8053/2014), e senza che si palesino le insanabili contraddizioni che invece lamenta il ricorrente. Rileva a tal fine proprio la questione che è oggetto del secondo e del terzo motivo di ricorso e cioè la possibilità di operare la disapplicazione del provvedimento amministrativo, sul presupposto della sua illegittimità, questione che, avuto riguardo all’oggetto del presente procedimento, deve avere risposta negativa. L’oggetto del contendere è infatti rappresentato dalla pretesa del ricorrente di vedersi corrisposto il proprio compenso per effetto di un contratto, con il quale era stato incaricato dal condominio di munire l’edificio del certificato di abitabilità, in quantoreputato mancante. La sentenza impugnata, una volta riscontrato che, secondo lo stesso Comune di [OSCURATO:PERSONA] di Savena, l’edificio condominiale già era in possesso di una certificazione di abitabilità conseguita per silenzio assenso, a Ric. 2018 n. 14594 sez. S2 -ud. 27-03-2023 -7- seguito della domanda presentata già nel 1987, essendosi lo stesso Comune dichiarato disponibile a rilasciare un provvedimento espresso in tal senso, ha ritenuto che le parti avessero concluso un contratto per il quale operava come presupposizione l’inesistenza di un provvedimento di certificazione dell’abitabilità, così che, una volta verificata la presenza di tale certificazione, secondo le attestazioni fornite dal Comune, il contratto era da reputarsi affetto da nullità, secondo la giurisprudenza di questa Corte richiamata in motivazione, o comunque, per difetto di causa (in concreto), come poi ribadito alla pag. 5. Come ricordato dalla stessa difesa del ricorrente, il potere di disapplicazione, di cui si depreca il mancato utilizzo, ben può operare anche nelle controversieche vedano contrapposti solo parti private, ma in quanto l’atto amministrativo di cui si contesta la legittimità sia quello su cui si fonda il diritto contestato e non soddisfatto dalla controparte, ovvero nel caso in cui la pretesa del privato che si contrapponga ad altro privato trovi il suo fondamento proprio nell’esistenza dell’atto amministrativo (si consideri a tal fine quanto di recente affermato da Cass. n. 18499/2020, nell’ipotesi in cui, in una controversia volta al rispetto delle distanze legali, essendo sorta questione tra privati circa la legittimità di una concessione rilasciata in deroga alla relativa disciplina dettata dallo strumento urbanistico, che ha ribadito che il giudice ordinario deve esercitare un sindacato incidentale sull'atto Ric. 2018 n. 14594 sez. S2 -ud. 27-03-2023 -8- amministrativo, al solo fine della sua eventuale disapplicazione). Come sottolineato anche in dottrina, perché possa invocarsi il potere di disapplicazione nelle controversie fra privati, è necessario che uno di questi fondi la propria pretesa sopra un atto amministrativo. La disapplicazione di cui all’art. 5 della legge n. 2248/1865 non esprime un potere generalizzato di disapplicazione per esigenze di diritto oggettivo, ma persegue il fine della tutela dei diritti soggettivi che siano lesi dall’attività provvedimentale della pubblica amministrazione, il che imporrebbe anche che la disapplicazione deve operare sempre contro e mai a favore della pubblica amministrazione. Posti tali principi, si rileva che nella fattispecie il diritto soggettivo azionato dal ricorrente si fonda sul contratto di incarico professionale, e non anche sul provvedimento amministrativo di cui si sollecita la disapplicazione, e soprattutto non tiene conto dell’interpretazione della volontà delle parti, quale operata dalla Corte d’Appello, ed in alcun modo specificamente censurata, secondo cui l’accordo delle parti stesse mirava a supplire alla ritenuta assenza di un provvedimento di agibilità del fabbricato, esistenza che era stata individuata, nella ricognizione della volontà delle parti, quale presupposto di fatto, esterno al contratto. A voler aderire alla tesi di parte ricorrente, si arriverebbe ad una ricostruzione della volontà dei contraenti diversa da quella operata dal giudice di appello, e cioè a sostenere che l’intento del condominio fosse non già quello di sopperire ad una Ric. 2018 n. 14594 sez. S2 -ud. 27-03-2023 -9- carenza assoluta della certificazione di agibilità, ma si estenderebbe anche all’ipotesi in cui, pur essendovi una certificazione, la stessa sia affetta da vizi di legittimità, tali da determinarne in potenza l’invalidità. Non rileva, nell’ottica dell’esegesi del contratto compiuta in sentenza, che la certificazione, che secondo il Comune già sarebbe in possesso del condominio, debba essere altresì legittima ed immune da vizi, in quanto, nella ricostruzione secondo cui le parti avevano voluto un contratto per il quale operava la presupposizione, conta unicamente che una certificazione siffatta vi sia, a prescindere o meno dalla sua validità, trattandosi del presupposto fattuale la cui sola assenza (e non anche illegittimità) assumeva giustificazione causale per le parti. Risulta quindi incensurabile l’affermazione del giudice di appello che ha ritenuto che il rilascio del certificato di abitabilità, ancorché per effetto di una procedura di silenzio assenso (di cui parte ricorrente contesta la legittimità), comportava l‘assenza della circostanza fattuale (negativa) che era alla base dell’incarico a suo tempo conferito, riflettendosi quindi sulla validità del contratto, in ragione della volontà delle parti di supplire alla sua assenza, ma senza che tale provvedimento sia esso stesso la fonte del diritto contestato. Ciò, oltre a denotare l’assenza di contraddizione insanabile nella motivazione, rende altresì evidente come non possa predicarsi l‘erroneo mancato esercizio del potere di disapplicazione da parte del GO, e ciò (anche a volere tacere il Ric. 2018 n. 14594 sez. S2 -ud. 27-03-2023 -10- fatto che nella sostanza viene sollecitata una disapplicazione a favore della PA, in quanto si vorrebbe fare accertare l’illegittimità di un provvedimento reso a favore del privato e che non vede il ricorrente come controinteressato sul piano dell’agire amministrativo, ma solo in ragione del riflesso indiretto che avrebbe sulla sorte del contratto d’opera intellettuale), proprio perché viene invocato per una fattispecie nella quale non è possibile che operi, avuto riguardo all’incidenza che la certificazione de qua ha sul contratto, non già come fonte dei diritti vantati dal professionista, ma come elemento di fatto al quale le parti hanno fatto riferimento sul piano della giustificazione causale dell’impegno reciprocamente assunto. Ciò comporta poi l’assoluta irrilevanza ed assenza di decisività delle circostanze in fatto ed in diritto, enunciate nel terzo motivo, e di cui addebita l’omesso esame al giudice di appello, trattandosi invero di elementi che potrebbero assumere rilevanza solo ove si riconoscesse possibile l‘esercizio del potere di disapplicazione incidentale. Il ricorso deve pertanto essere rigettato. 3. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. 4. Poiché il ricorso è rigettato, sussistono le condizioni per dare atto – ai sensi dell’art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto il comma 1-quater dell’art. 13 del Ric. 2018 n. 14594 sez. S2 -ud. 27-03-2023 -11- testo unico di cui al d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 - della sussistenza dei presupposti processuali dell’obbligo di versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione. P. Q. M. La Corte rigetta il ricorso; Condanna il ricorrente al rimborso delle spese in favore del controricorrente, che liquida in complessivi € 3.600,00, di cui € 200,00 per esborsi, oltre spese generali pari al 15 % sui compensi, ed accessori di legge; Ai sensi dell’art. 13, co. 1 quater, del d.P.R. n. 115/2002,