Cassazione n. 13684/2024

024 Aula B ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 15489/2019 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] e Ufficio scolastico provinciale di [OSCURATO:SOCIETA] , in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difes i per legge dall’Avv ocatura generale dello Stato edomiciliati in Roma, via dei Portoghesi 12 ; -ricorrenti- contro [OSCURATO:PERSONA], domiciliato per legge in Roma, [OSCURATO:PERSONA], presso la Cancelleria della Corte Suprema di Cassazionerappresentato e difes o dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA], con diritto a ricevere le comunicazioni presso l’indirizzo pec dei Registri di Giustizia; -controricorrente- avverso la SENTENZA della CORTE D’APPELLO DI CALTANISSETTAn. 24 /20 19 , pubblicata il 4 febbraio 2019. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 21/03/2024 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA], con ricorso depositato il 22 marzo 2011, ha convenuto , davanti al Tribunale di Enna, il MIUR e l’Ufficio scolastico provinciale di Enna, chiedendo che, previa disapplicazione degli atti amministrativi illegittimi,venisse dichiarato il suo diritto alla stipula di contratti di lavoro a tempo determinato, a far data dall’anno scolastico2002/2003, con conseguente riconoscimento della ricostruzione anche ai fini della carriera e pensionistici. Egli ha pure chiesto la condanna degli enti convenuti a risarcire il danno e a pagare quanto ancora dovuto in ragione dell’illegittima successione dei contratti a tempo determinato. Il ricorrente ha esposto che era inserito nella graduatoria provinciale permanente di Enna del personale ATA, profilo di collaboratore scolastico, e che, in conseguenza degli accantonamenti di posti in organico operati dalle amministrazioni resistenti in favore dei lavoratori socialmente utili, non gli era stato possibile ottenere, fin dall’anno scolastico 2002 / 2003, incarichi annuali quando, in mancanza di detti accantonamenti, egli avrebbe lavorato ogni anno in via continuativa. Il Tribunale di Enna, nel contraddittorio delle parti, con sentenza n. 592/2014, ha dichiarato il difetto di legittimazione passiva dell’Ufficio scolastico provinciale di Enna e rigettato il ricorso. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto appello che la Corte d’appello di Caltanissetta, nel contraddittorio delle parti, con sentenza n. 24/2019, ha accolto, con condanna delle Amministrazioni a pagare, a titolo di risarcimento del danno, le retribuzioni dovute.Il MIUR e l’Ufficio scolastico provinciale di Enna hanno proposto ricorso per cassazione sulla base di due motivi. [OSCURATO:PERSONA] si è difeso con controricorso. Le parti hanno depositato memorie. [OSCURATO:PERSONA] 1)Innanzitutto, si osserva che sulla sussistenza della giurisdizione ordinaria su tutte le questioni poste dal ricorso si è formato il giudicato implicito. Trova applicazione, infatti, il principio enunciato da Cass., SU, n. 24883 del 9 ottobre 2008, secondo cui, alla stregua di un’interpretazione adeguatrice dell’art.37 c.p.c., alla luce dei principi di economia processuale e di ragionevole durata del processo, il giudice può rilevare anche d’ufficio il difetto di giurisdizione solo se sul punto non si è formato il giudicato non solo esplicito, ma, altresì, implicito nella statuizione resa sul merito della causa. 2)Con il primo motivo le Pubbliche amministrazioni ricorrenti contestano la violazione dell’art. 8, comma 2, d.P.R. n. 17 del 2009 in quanto la corte territoriale avrebbe errato nell’affermare la legittimazione passiva dell’Ufficio scolastico provinciale di Enna. La doglianza è fondata, in quanto gli Uffici scolastici provinciali o “ambiti”, quali mere articolazioni territoriali del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca, sono privi di legittimazione processuale, atteso che ad essi, a partire dal d.P.R. n. 260 del 2007, sono preposti dirigenti non generali e che l’art. 16, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 165 del 2001, riserva, invece, ai dirigenti di uffici dirigenziali generali il potere di promuovere e resistere alle liti (Cass., Sez. L, n. 32166 del5 novembre 2021). 3)Con il secondo motivo le parti ricorrenti lamentano la violazione dell’art. 40, comma 5, della legge n. 449 del 1997perché la corte territoriale non avrebbe considerato che tale disposizione autorizzava l’affidamento in appalto dei servizi di pulizia dei locali scolastici e delle loro pertinenze, previa riduzione della dotazione organica di istituto, anche per evitare situazioni di soprannumero del personale, in misura da consentire economie di spesa. Nella specie, l’esigenza degli accantonamenti in questione si sarebbe posta a causa del trasferimento di personale amministrativo, tecnico e ausiliario dagli enti locali allo Stato, ai sensi dell’art. 8 della legge n. 124 del 1999. Secondo le parti ricorrenti, poiché fra le attività proprie dei collaboratori scolastici sarebbe rientrata anche la pulizia dei locali, allora nelle istituzioni scolastiche,ove fossero presenti lavoratori socialmente utili, pure addetti a detta pulizia, avrebbero dovuto necessariamente essere accantonati posti corrispondenti al tempo destinato a tale attività dai collaboratori scolastici, il quale sarebbestato quantificato dal Ministero dell’Economia e finanze nel 25%. In questo modo, si sarebbe evitata la duplicazione dei costi che si sarebbe avuta, invece, se, per un servizio svolto dalle ditte esterne di pulizia e non dai collaboratori scolastici, fosse stato mantenuto un maggior numero di posti in organico di collaboratori. Infatti, i collaboratori scolastici in servizio non si sarebbero occupati della pulizia dei locali e delle loro pertinenze. Allo stesso modo, l’art. 35, comma 9, della legge n. 289 del 2002 avrebbe previsto che le istituzioni scolastiche possono deliberare l’affidamento in appalto dei servizi di pulizia, di igiene ambientale e di vigilanza dei locali scolastici e delle loro pertinenze, come previsto dall’art. 40, comma 5, della legge n. 449 del 1997, con conseguente indisponibilità dei posti di collaboratore scolastico della dotazione organica dell’istituzione scolastica per la percentuale stabilita con decreto del Ministro dell’Istruzione e del merito, emanato di concerto con il Ministro dell’Economia e delle finanze, per la determinazione del personale amministrativo, tecnico e ausiliario del comparto scuola per l’anno scolastico 2002-2003, da ridefinire anche per tenere conto dell’affidamento in appalto del servizio di vigilanza. L’indisponibilità dei posti sarebbe rimasta per l’intera durata del contratto e non avrebbe potuto determinare posizioni di soprannumerarietà. La logica del sistema avrebbe imposto di operare gli accantonamenti sulla dotazione organica delle scuole e non sui posti vacanti. La doglianza merita accoglimento.Il ricorrente in primo grado ha domandato, per ciò che qui rileva, il risarcimento del danno subito in quanto, pur essendo inserito nella graduatoria provinciale permanente di Enna relativa al personale ATA, a partire dall’anno scolastico 2003/2004 non sarebbe stato più chiamato a ricoprire incarichi a tempo determinato con la frequenza degli anni precedenti in conseguenza del fatto che la P.A. avrebbedeciso di non coprire tutti i posti in organico, ma solo il 75% degli stessi, accantonando il restante 25%, perché, in applicazione del d.m. n. 201 del 2000, come modificato dal d.m. n. 128 del 2001, si sarebbe avvalsa dei soggetti beneficiari delle disposizioni di cui ai D.D.I.I. n. 65 e n. 66 del 2001, impegnati in attività socialmente utili riconducibili alle funzioni di collaboratore scolastico. Per l’esattezza, il ricorrente originario sostiene che, in questo modo, non solo non avrebbe ottenuto, per l’intera durata degli anni scolastici interessati, dei contratti di supplenza, ma avrebbe anche perso la possibilità di guadagnare i punteggi correlati. Presupposto logico della sua richiesta sarebbe, ad avviso del lavoratore, che egli sia titolare di un dirittosoggettivo immediatamente esigibile alla stipula di contratti di lavoro a tempo determinato per gli anni scolastici dal 2002/2003 in poi. Innanzitutto, occorre individuare la normativa rilevante. Quanto alle assunzioni del personale ATA, essa è contenuta nell’art. 554 del d.lgs. n. 297 del1994, che ai primi due commi dispone: “Le assunzioni nei ruoli della quarta qualifica sono effettuate mediante concorsi provinciali per titoli, indetti annualmente nei limiti delle vacanze dell’organico, dai provveditori agli studi sulla base di un’ordinanza del Ministro della pubblica istruzione, la quale indicherà, fra l’altro, i titoli ed i criteri di valutazione; Ai predetti concorsi è ammesso il personale A.T.A. non di ruolo, con almeno due anni di servizio prestato, senza demerito, con qualifiche corrispondenti a quelle dei ruoli per i quali i concorsi sono indetti. È consentita la partecipazione al solo concorso indetto nella provincia in cui si presta servizio alla data di pubblicazione del bando”.Tali disposizioni prevedono, quindi, che il concorso per l’assunzione del personale ATA è riservato, in quanto presuppone un precedente servizio non di ruolo nella relativa qualifica. Il relativo requisito si acquisisce attraverso la partecipazione all’apposito concorso per il personale ATA, che è bandito dal MIUR -tendenzialmente ogni 3 anni -non per le assunzioni a tempo indeterminato, ma per attribuire gli incarichi di supplenza ovvero a tempo determinato. Gli incarichi di supplenza sono disciplinati dall’art. 4 della legge n. 124 del 1999, i cui primi tre commi -applicabili, ai sensi del comma 11, al personale ATA -prevedono: - “1. Alla copertura delle cattedre e dei posti di insegnamento che risultino effettivamente vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l’intero anno scolastico, qualora non sia possibile provvedere con il personale docente di ruolo delle dotazioni organiche provinciali o mediante l’utilizzazione del personale in soprannumero, e sempreché ai posti medesimi non sia stato già assegnato a qualsiasi titolo personale di ruolo, si provvede mediante il conferimento di supplenze annuali, in attesa dell’espletamento delle procedure concorsuali per l’assunzione di personale docente di ruolo; -2. Alla copertura delle cattedre e dei posti di insegnamento non vacanti che si rendano di fatto disponibili entro la data del 31 dicembre e fino al termine dell’anno scolastico si provvede mediante il conferimento di supplenze temporanee fino al termine delle attività didattiche. Si provvede parimenti al conferimento di supplenze temporanee fino al termine delle attività didattiche per la copertura delle ore di insegnamento che non concorrono a costituire cattedre o posti orario; -3. Nei casi diversi da quelli previsti ai commi 1 e 2 si provvede con supplenze temporanee”. Dalle sopra riportate disposizioni, emerge che chi è interessato a diventare collaboratore scolastico deve partecipare al concorso triennale per le assunzioni a tempo determinato: chi lo supera è inserito nella terza fascia delle graduatorie di circolo e di istituto, alle quali si attinge per assegnare le supplenze, cioè le assunzioni a tempo determinato. Dopo due annidi servizio, anche non continuativi, ai sensi dell’art. 554 citato, l’interessato potrà poi essere iscritto nelle graduatorie provinciali, dalle quali si attinge sia per le assunzioni a tempo determinato, sia per le assunzioni a tempo indeterminato, con le quali il rapporto di lavoro diventa di ruolo. Le graduatorie di circolo e quelle di istituto comprendono anche una prima ed una seconda fascia. La prima fascia è costituita da coloro che hanno già maturato il requisito dei due anni di servizio, i quali, oltre alla possibilità di essere assunti in ruolo, conservano la possibilità di accedere a ulteriori rapporti di lavoro precari. Il ricorrente originario sostiene di essere stato inserito in tale fascia. Vi è, poi , la seconda fascia delle graduatorie di circolo e di istituto, costituita dalle graduatorie ad esaurimento. Si tratta di due ulteriori elenchi - denominati graduatorie ad esaurimento perché destinati ad esaurirsi con l’assunzione in ruolo dell’ultimo dei relativi iscritti - che sono stati istituiti con i decreti ministeriali n. 75 del 2001 e n. 35 del 2004. Le graduatorie ad esaurimento sono la seconda fascia delle graduatorie di circolo e di istituto, ovvero consentono di accedere alle assunzioni a tempo determinato e alle supplenze con preferenza sulla terza fascia, se pure dopo la prima fascia. Inoltre, le graduatorie ad esaurimento -assieme alla graduatoria di coloro che abbiano maturato i 24 mesi di servizio - concorrono a formare le graduatorie provinciali per le assunzioni a tempo indeterminato. Dalle disposizioni sopra menzionate emerge che il controricorrente non aveva un diritto soggettivoa essere assunto a tempo determinato da parte della P.A. In particolare, egli non poteva chiedere un risarcimento del danno parametrato direttamente all’importo delle retribuzioni che avrebbe percepito a seguito della stipula dei contratti in questione, proprio perché nessuna certezza poteva avere che tali contratti sarebbero stati conclusi.Ciò si evinceanche dal fatto che l’art. 4 della legge n. 124 del 1999 prevede il ricorso alle supplenze per il personale ATA solo qualora non sia possibile provvedere con il personale docente di ruolo delle dotazioni organiche provinciali o mediante l’utilizzazione del personale in soprannumero, e sempreché ai posti medesimi non sia stato già assegnato a qualsiasi titolo personale di ruolo. La P.A. non era tenuta, pertanto,a coprire inderogabilmente tutti i posti ATA vacanti attingendo da subito alle graduatorie citate , poiché altre categorie avevano la precedenza e nessuna espressa disposizione di legge prevedeva quanto sostenuto dal controricorrente. D’altronde, in tema di rapporti di lavoro pubblico privatizzato, l’art. 2, comma 1, d.lgs. n. 165 del 2001 prescrive chele amministrazioni pubbliche definiscono, secondo principi generali fissati da disposizioni di legge e, sulla base dei medesimi, mediante atti organizzativi secondo i rispettivi ordinamenti, “le linee fondamentali di organizzazione degli uffici; individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi; determinano le dotazioni organiche complessive”. Il successivo art. 5 stabilisce, inoltre, che le amministrazioni pubbliche assumono ogni determinazione organizzativa al fine di assicurare l’attuazione dei principi di cui all’art.2, comma 1, e la rispondenza al pubblico interesse dell’azione amministrativa. Nell’ambito delle leggi e degli atti organizzativi di cui all’art.2, comma 1, le determinazioni per l’organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro. Ne deriva che gli atti con i quali, nel pubblico impiego privatizzato, la P.A. decide come assegnare gli incarichi e ripartire il personale sono, in linea generale e salvo eccezioni espresse normativamentestabilite, ove pure qualificabili come atti di macroorganizzazione, disciplinati dal diritto privato, in coerenza con il loro carattere imprenditoriale, strumentale al raggiungimento del fine pubblico dell’azienda,atteso che comunque intervengono come atti negoziali nell’ambito di un rapporto di lavoro pubblico contrattualizzato(in argomento, Cass., SU, n. 18262 dell’8 luglio 2019, non massimata; Cass., SU, n. 25048 del 7 dicembre 2016; Cass., SU, n. 17783 del 22 luglio 2013; Cass., Sez. L, n. 33975 del 5 dicembre 2023, non massimata sul punto). A maggior ragione, ad analoghe conclusioni deve giungersi in ordine alla scelta della P.A., in ambito scolastico, di coprire o meno i posti vacanti presso il personale ATA, pur se a tempo determinato. Tale scelta, infatti, rientra fra gli ordinari poteri del datore di lavoro privato ed è, in principio, libera. Chi aspiri a essere assunto può vantare, al massimo, un’aspettativa in questo senso, non tutelabile in giudizio con il rimedio risarcitorio. Il controricorrente indica, a sostegno della sua pretesa, della giurisprudenza amministrativa che avrebbe sancito l’illegittimità dell’accantonamento in esame. Questo richiamo, però, non è rilevante. Èvero che siffatta giurisprudenza (può menzionarsi Consiglio di Stato , Sez. VI, n. 481 del 18 gennaio 2019)si è occupata della tematica dell’accantonamento, ma, diversamente da quanto vorrebbe il controricorrente, non ne ha assolutamente sancito l’illegittimitàin assoluto. Detta giurisprudenza, a prescindere dalla condivisibilità o meno delle conclusioni alle quali è giunta, delle quali questo Collegio non ritiene necessario occuparsi, non incidendo sulla soluzione della controversia, ha semplicemente affermato che l’accantonamento in esame doveva operare non sull’organico di diritto, bensì sui posti vacanti (profilo in ordine al quale si osserva che il controricorrente non ha allegato alcunché). Inoltre, non ha criticato in nessun modo l’entità della riduzione del 25% di tale organico. Nulla ha detto, invece, per quel che riguarda l’esistenza di un diritto soggettivo del controricorrente a concludere contratti di supplenza con la P.A. e al risarcimento del danno. 4)Il ricorso è accolto. La sentenza impugnata è cassata e, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa è decisa nel merito ex art. 384, comma 2, c.p.c. con il rigetto delle originarie domande del controricorrente, in applicazione del seguente principio di diritto:“Il lavoratore inserito nella prima fascia della graduatoria provinciale permanente relativa al personale ATA, profilo collaboratore scolastico, non ha un diritto soggettivo a stipulare con la P.A. un contratto a tempo determinato avente ad oggetto il conferimento di supplenze annuali in presenza di posti vacanti. Ne consegue che, in ipotesi di illegittimità dei provvedimenti che hanno disposto l’accantonamento di parte di detti posti in presenza di esternalizzazione dei servizi corrispondenti a quelli residai collaboratori scolastici, il menzionato lavoratore non può chiedere un risarcimento del danno parametrato all’importo delle retribuzioni che avrebbe eventualmente percepito se la medesima P.A. avesse concluso con lui tale contratto”. Le spese di tutti i gradi sono compensate, ai sensi dell’art. 92 c.p.c., attes