Cassazione n. 19922/2024

NANZA INTERLOCUTORIA sul ricorso iscritto al n. 18026/2023R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]., in persona della l.r.p.t., rappresentata e difesa dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], in forza di procura in calce al ricorso, elettivamente domiciliata in Roma alla piazza Adriana n. 15, presso SCGT; –ricorrente – contro AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma alla v ia dei Portoghesi n. 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato che la rappresenta e difende –controricorrente – IRAP –dividendi- compagnie di assicurazione avverso la sentenza della C ommissione tributaria regionale del la Lombardia n. 435/2023depositata in data 3/02/2023, non notificata; udita la relazione della causa tenuta nella pubblica udienza de l 21/06/2024dal consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA] ; udito il sostituto Procuratore g enerale dott. [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso perl’accoglimento del ricorso; udito l’avv. [OSCURATO:PERSONA] per la società ricorrente; udito l’avv. [OSCURATO:PERSONA] per l’Avvocatura Generale dello Stato. Rilevato che 1. BNP [OSCURATO:PERSONA] f [OSCURATO:PERSONA] di assicurazione e riassicurazione s. p. a. , esercente l’attività assicurativa , formulava istanza dirimborso in relazione all’Irap versata nel 2014 sui dividendi percepiti, imposta dovuta e calcolata ai sensi dell’art. 7 del d.lgs. n. 446 del 1997, che dispone la rilevanza dei dividendinel calcolo della base imponibile. A fondamento della domanda deduceva: che i dividendi erano stati sottoposti alla disciplina di cui all’art. 89, comma 2, t.u.i.r., mediante esclusione dalla base imponibile Ires nella misura del 95 per cento e conseguente assoggettamento a imposizione del residuo 5 per cento; che l’ulteriore tassazione a fini Irap eccedente il già tassato,a fini Ires 5, per cento, contravveniva al combinato disposto dell’art. 4 par. 1, lett. a e 3 della Direttiva madre figlia, secondo l’interpretazione della Corte di giustizia, che aveva escluso l’assoggettamento a dividendi di qualsiasi prelievo fiscale in misura eccedente il 5 per cento; che tale disposizione era applicabile anche al caso di pagamento di dividendi nazionali perché diversamente si determinerebbe una ingiustificata discriminazione a sfavore dei contribuenti che li percepiscono.2. La società impugnava il diniego espresso avanti al la Commissione tributaria di primo grado di Milano che rigettava il ricorso. 3. La società proponeva appello contro tale sentenza, gravame che la Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Lombardia rigettava con la sentenza oggetto di ricorso. In particolare, i giudici lombardi evidenziavano che la direttiva [OSCURATO:PERSONA] non si applicava all’Irap ma solo all’Ires e anche le sentenz e CGUE richiamate si riferivano alla imposizione eccedente riferita al reddito della società. 4. Contro tale sentenza propone ricorso per cassazione la società in base a tre motivi , illustrati da successiva memoria , cui r esiste con controricorso l’Agenzia delle Entrate. La causa è stata rimessa alla pubblica udienza del21/06/2024. Il Procuratore g enerale ha rassegnato conclusioni scritte per l’accoglimento del ricorso. Considerato che 1. Con il primo motivo, proposto ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 4) cod. proc. civ., si deduce nullità della sentenza per violazione dell’art. 36 d.lgs. n. 546 del 1992 e dell’art. 132 cod. proc. civ., perché affetta da motivazione apparente o comunque, a tratti, perplessa. Evidenzia la ricorrente che la CTR avrebbe fatto acritico riferimento alla tesi difensiva dell’ufficio, fondata sulla impossibilità di applicazione analogica della direttiva madre figlia anche al caso di dividendi interni, laddove la domanda della società, come proposta in primo grado e fatta oggetto di appello, fondava su diversi passaggi logico interpretativi e cioè: a) il contrasto dell’art. 7 d.lgs. n. 446 del 1997, ove prevede l’assoggettamento a Irap del 50 per cento dei dividendi, con l’art. 4 della Direttiva, ove prevede il limite massimo della loro imposizione, alla luce della incontestata imposizione del loro 5 per cento a Ires, contrasto già evidenziato da CGUE nelle sentenze in cause C-68/15 e C-365/16 in riferimento a imposte, di altri ordinamenti, diverse dall’imposta sui redditi; in forza di tali decisioni, ad avviso della ricorrente, nel regime della direttiva deve escludersi l’assoggettamento a qualsiasi imposta nella misura superiore al 5 per cento; b) la conseguente disparità di trattamento per le ipotesi di percezione di dividendi interni, analogamente imponibili in forza dell’art. 7 , che determinerebbe necessità di interpretazione costituzionalmente orientata o di proposizione di questione di legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 3 (per irragionevole discriminazione per il caso d i dividendi proven i enti da società controllate residenti in Italia o in paesi extra UE o comunque al di fuori del campo di applicazione della direttiva , anche in riferimento alla libertà di circolazione dei capitali o di stabilimento) e 53 Cost.(in quanto la doppia imposizione sarebbe eliminata solo nel regime di applicazione della Direttiva) o di pregiudiziale unionale. Di tali questioni, non riconducibili alla questione dell’applicazione analogica della direttiva, la CTR non ha fatto alcuna reale menzione, nonostante la ricorrente avesse in memoria anche segnalato Corte Cost. n. 12 del 2022, che, intervenendo sulla questione connessa, di quali fossero i dividendi imponibili a fini Irap, aveva ritenuto ipotizzabile nel caso di specie una discriminazione alla rovescia. Con il secondo motivo, proposto ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 5 c od. proc. civ., subordinatamente al primo, si deduce omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti. Con il terzo motivo, proposto ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3 cod. proc. civ., si deduce illegittimità della sentenza per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 4 della Direttiva del Consiglio 2011/96/UE del 30/11/2011 (cd. direttiva madre figlia), degli artt. 89 t.u.i.r. e 7d.lgs. n. 4 46 del 1997, degli artt. 2697 cod.civ. e 115 cod. proc. civ., nonchè degli artt. 3e 53 della Costituzione e degli artt. 49 e 63 del TFUE. La società deduce che la [OSCURATO:PERSONA] nasce con il dichiarato intento di eliminare la doppia imposizione giuridica ed economica (unica effettivamente rilevante nel caso di specie) dei medesimi elementi di reddito in capo ai diversi soggetti di un gruppo di imprese, in particolare eliminando, o riducendo al solo 5 per cento, l’imposizione del dividendo nei confronti della società madre (considerando 7 e art. 4, par. 1 e par. 3); da essa si ricava la regola che ove la doppia imposizione economica degli utili societari sia eliminata mediante il metodo dell’esenzione, al livello della società madre deve essere consentito solo l’assoggettamento a tassazione di una quota minimale dei dividendi, sotto forma di mancata deduzione forfetaria delle spese di gestione relative alla partecipazione, ma tale quota non possa eccedere la misura del 5 per cento dei dividendi distribuiti; tale combinato disposto renderebbe illegittimo anche il prelievo Irap, posto che la misura massima dell’imposizione è già assorbita dal prelievo Ires e la stessa Corte di giustizia dell’Unione europea, nelle citate decisioni nelle cause C-68/15 e C-365/16, ha riconosciuto che la direttiva impedisce l’imposizione anche ad altro titolo.Deduce ancora che tale direttiva è immediatamente vincolante, come riconosciuto dalle stesse sentenze richiamate e da CGUE nella causa C-138/07. Da tali assunti la ricorrente ricava la conclusione che la norma interna che sottopone a Irap i dividendi debba essere disapplicata in quanto in contrasto con la Direttiva e ciò non solo nel caso di dividendi distribuiti da società figlie [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] con riferimento ai dividendi di fonte nazionale e/o extra UE o comunque per quelli al di fuori del campo di applicazione della direttiva, posto che diversamente si verificherebbe un’insanabile violazione dei principi di uguaglianza e capacità contributiva di cui agli artt. 3 e 53 della Costituzione, nonché degli ulteriori principi unionali di libera circolazione dei captali e libertà di stabilimento. La CTR avrebbe errato nel negare tali considerazioni altresì senza confrontarsi con il tema della discriminazione alla rovescia che si verificherebbe in caso di disapplicazione della norma interna in contrasto con il diritto UE unicamente in riferimento ai dividendi UE, rilevata anche dalla predetta sentenza della Corte costituzionale n. 12 del 2022. La società chiede quindi di cassare la sentenza impugnata, decidendo nel merito, previo l’eventuale rinvio della questione alla CGUE in va pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE e/o comunque esperimento ex art. 23, comma 1, della l. n. 87 del 1953, della questione di legittimità costituzionale; in subordine cassare con rinvio previo esperimento, se necessario, della questione pregiudiziale o della questione di legittimità costituzionale. 2. La causa va rinviata a nuovo ruolo attesa la pendenza, presso la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, di domanda pregiudiziale sollevata dalla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Lombardia sull’assoggettamento a Irap del 50 per cento dei dividendi, ai sensi dell’art. 6 d.lgs. 446 del 1997 ([OSCURATO:PERSONA]92/24, C-93/24, C- 94/24). Appare necessaria altresì l’acquisizione dei fascicoli del giudizio di merito. P.Q.M. rinvia la caus