Cassazione n. 08265/2022

pronunciato la seguente SENTENZA Avverso la sentenza della COMM.TRIB.REG. CAMPANIA, n. 93/51/13, depositata il 03/05/2013. F i r m a t o D a : G U I D A R I C C A R D O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 0 0 4 a e 6 6 a 5 1 f 6 a 6 1 8 d 9 d 9 e e 0 0 c 5 3 6 9 e 6 - F i r m a t o D a : S O R R E N T I N O F E D E R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 e c 9 a 6 7 e 8 f 8 6 e f e 0 7 f 7 a 2 d 0 6 3 9 e d b d a b F i r m a t o D a : P U R P O N A T A L I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 3 5 c 2 b 6 8 0 d 6 0 3 e e 3 e b d 5 d 4 e 4 6 b 3 5 3 9 6 Numero registro generale 21784/2013 Numero sezionale 385/2022 Numero di raccolta generale 8265/2022 Data pubblicazione 14/03/2022 Udita la relazione svolta nella pubblica udienza dell’08 marzo 2022 ex art. 23, comma 8-bis, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, dal [OSCURATO:PERSONA]. Dato atto che il [OSCURATO:PERSONA] ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] & [OSCURATO:SOCIETA] impugnò innanzi alla Commissione tributaria provinciale (“C.T.P.”) di Caserta l’avviso di accertamento che recuperava a tassazione, ai fini IRES e IRAP, per l’annualità 2006, maggiore imponibile (euro 398.289,00), per effetto dell’applicazione della disciplina delle società non operative, ai sensi della legge 23 dicembre 1994, n. 724. 2. La sentenza (n. 99/09/2011) della C.T.P. di Caserta è stata riformata dalla decisione della Commissione tributaria regionale (“C.T.R.”) della Campania che, assente la contribuente, ha accolto l’appello dell’ufficio. 3. La società ha proposto ricorso per cassazione, con due motivi, e l’Agenzia ha resistito con controricorso. 4. Con memoria ex art. 378, cod. proc. civ., depositata per l’adunanza camerale del [OSCURATO:DATA_NASCITA], la contribuente ha eccepito l’inammissibilità dell’appello dell’Agenzia delle entrate, perché la documentazione attestante l’asserita notificazione a mezzo posta del medesimo atto non era stata depositata tempestivamente presso la C.T.R. e perché, trattandosi di notifica non effettuata a mezzo di ufficiale giudiziario, era stato omesso il deposito di copia dell’atto di appello presso la segreteria della C.T.P. di Caserta. Questa Corte, in diversa composizione, ha rinviato la causa a nuovo ruolo ed ha disposto l’acquisizione del fascicolo processuale dei gradi di merito. r.g. n. 21784/2013 2 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] F i r m a t o D a : G U I D A R I C C A R D O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 0 0 4 a e 6 6 a 5 1 f 6 a 6 1 8 d 9 d 9 e e 0 0 c 5 3 6 9 e 6 - F i r m a t o D a : S O R R E N T I N O F E D E R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 e c 9 a 6 7 e 8 f 8 6 e f e 0 7 f 7 a 2 d 0 6 3 9 e d b d a b F i r m a t o D a : P U R P O N A T A L I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 3 5 c 2 b 6 8 0 d 6 0 3 e e 3 e b d 5 d 4 e 4 6 b 3 5 3 9 6 Numero registro generale 21784/2013 Numero sezionale 385/2022 Numero di raccolta generale 8265/2022 Data pubblicazione 14/03/2022 [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo di ricorso [«1. Nullità della sentenza o del procedimento in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4 c.p.c., per non avere i giudici rilevato che l’Agenzia delle Entrate di Caserta ha depositato l’atto di appello presso la [OSCURATO:PERSONA] della Campania senza procedere alla rituale notifica dell’appello stesso alla parte contribuente.»], è dedotta la nullità della sentenza d’appello sul rilievo che l’atto d’appello dell’ufficio non era stato notificato né alla contribuente né al difensore (dott. [OSCURATO:PERSONA]) che l’aveva rappresentata in primo grado e presso il quale la società era elettivamente domiciliata, sicché la pronuncia di primo grado era passata in giudicato. 2. Con il secondo motivo [«2. Violazione o falsa applicazione degli artt. 6, 20, 22 e 53 del d.lgs. 546/92 in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3 c.p.c.»], la ricorrente censura la sentenza impugnata che non ha rilevato che la decisione di primo grado era passata in giudicato in difetto di notifica dell’atto di appello, nelle forme degli artt. 137 e seguenti, cod. proc. civ., o a mezzo del servizio postale, alla parte personalmente o al suo difensore. 3. I due motivi, da esaminare congiuntamente perché pongono la medesima questione giuridica, sono fondati, con assorbimento delle altre questioni sollevate dalla ricorrente. 3.1. Per questa Corte «Nel processo tributario, allorché l’atto di appello sia notificato a mezzo del servizio postale (vuoi per il tramite di ufficiale giudiziario, vuoi direttamente dalla parte ai sensi dell’art. 16 del d.lgs. n. 546 del 1992) e l’appellato non si sia costituito [come è accaduto nella specie], l’appellante ha l’onere - a pena di inammissibilità del gravame - di produrre in giudizio, prima della discussione, l’avviso di ricevimento attestante l’avvenuta notifica, od in alternativa di chiedere di essere rimesso in termini, ex art. 153, cod. r.g. n. 21784/2013 3 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] F i r m a t o D a : G U I D A R I C C A R D O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 0 0 4 a e 6 6 a 5 1 f 6 a 6 1 8 d 9 d 9 e e 0 0 c 5 3 6 9 e 6 - F i r m a t o D a : S O R R E N T I N O F E D E R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 e c 9 a 6 7 e 8 f 8 6 e f e 0 7 f 7 a 2 d 0 6 3 9 e d b d a b F i r m a t o D a : P U R P O N A T A L I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 3 5 c 2 b 6 8 0 d 6 0 3 e e 3 e b d 5 d 4 e 4 6 b 3 5 3 9 6 Numero registro generale 21784/2013 Numero sezionale 385/2022 Numero di raccolta generale 8265/2022 Data pubblicazione 14/03/2022 proc. civ., per produrre il suddetto avviso e di essersi attivato per tempo nel richiedere un duplicato all’amministrazione postale, previa dimostrazione di averlo incolpevolmente perduto. (Nella specie, in applicazione del principio, la S.C. ha cassato, senza rinvio, la sentenza impugnata che, pur avendo rilevato la mancanza in atti della prova della notifica del gravame, aveva concesso un rinvio al procuratore dell’Ufficio per il deposito dell’originale della ricevuta, in assenza di giustificazioni e di formale istanza di rimessione in termini).» (così Cass. 01/10/2018, n. 23793, in connessione con Cass. 17/04/2018, n. 9432, che, in motivazione, afferma che «Nel caso di specie [non] risulta documentata la ricezione del plico contenente l’appello, né il destinatario dell’atto è costituito in tale giudizio; di talché, mancando in atti la ricevuta di spedizione e non essendosi perfezionata la notifica del gravame, la sentenza di primo grado deve considerarsi definitiva (Cass. n. 8931/05), stante l’inammissibilità dell'appello stesso. Va, conseguentemente, accolto il ricorso, cassata senza rinvio l’impugnata sentenza, ex art. 382 u.c. cod. proc. civ., perché l’appello non poteva essere proseguito (Cass. Sez. Un. n. 13452/17, Cass. n. 24568/14).». 3.2. Merita anche ricordare che, come ha chiarito Cass.10/04/2013, n. 8717 (cfr., negli stessi termini, Cass. 31/10/2017, n. 25912; Cass. 17/04/2018, n. 9432), «La notifica a mezzo servizio postale non si esaurisce con la spedizione dell’atto, ma si perfeziona con la consegna del relativo plico al destinatario, e l’avviso di ricevimento prescritto dall’art. 149 cod. proc. civ. e dalle disposizioni della legge 20 novembre 1982, n. 890, è il solo documento idoneo a dimostrare sia l’intervenuta consegna che la data di essa e l’identità e l’idoneità della persona a mani della quale è stata eseguita. Ne consegue che, anche nel processo tributario, qualora tale mezzo sia stato adottato per la notifica del ricorso, la mancata produzione dell’avviso di ricevimento comporta, non la mera nullità, ma la r.g. n. 21784/2013 4 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] F i r m a t o D a : G U I D A R I C C A R D O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 0 0 4 a e 6 6 a 5 1 f 6 a 6 1 8 d 9 d 9 e e 0 0 c 5 3 6 9 e 6 - F i r m a t o D a : S O R R E N T I N O F E D E R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 e c 9 a 6 7 e 8 f 8 6 e f e 0 7 f 7 a 2 d 0 6 3 9 e d b d a b F i r m a t o D a : P U R P O N A T A L I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 3 5 c 2 b 6 8 0 d 6 0 3 e e 3 e b d 5 d 4 e 4 6 b 3 5 3 9 6 Numero registro generale 21784/2013 Numero sezionale 385/2022 Numero di raccolta generale 8265/2022 Data pubblicazione 14/03/2022 insussistenza della conoscibilità legale dell’atto cui tende la notificazione (della quale, pertanto, non può essere disposta la rinnovazione ai sensi dell'art. 291 cod. proc. civ.), nonché l’inammissibilità del ricorso medesimo, non potendosi accertare l’effettiva e valida costituzione del contraddittorio, in caso di mancata costituzione in giudizio della controparte, anche se risulti provata la tempestività della proposizione dell’impugnazione.». 4. Nel caso di specie, dall’esame del fascicolo processuale di merito, al quale questa Corte ha avuto diretto accesso, quale giudice del “fatto processuale” (ex multis, Cass. 05/08/2019, n. 20924, ha affermato che la Corte di cassazione, qualora venga dedotto un error in procedendo, è giudice anche del “fatto processuale” e può esercitare il potere- dovere di esame diretto degli atti purché la parte ricorrente li abbia compiutamente indicati), risulta soltanto l’avvio del procedimento di notificazione dell’atto di appello a mezzo del servizio postale e mediante raccomandata (cfr. la relata di notifica del messo notificatore dell’ufficio di Casera del [OSCURATO:DATA_NASCITA]), ma non è documentata la ricezione del plico contenente l’appello, né (beninteso) il destinatario dell’atto è costituito in tale giudizio. Sicché, in mancanza dell’avviso di ricevimento della raccomandata, la notifica dell’atto di gravame non si è perfezionata e la sentenza di primo grado è divenuta definitiva. 5. Ne consegue che, accolto il ricorso, la sentenza è cassata senza rinvio, ai sensi dell’art. 382, terzo comma, cod. proc. civ., perché l’appello non poteva essere proseguito. 6. Per la peculiarità della dinamica processuale, le spese dei gradi di merito debbono essere compensate tra le parti, mentre quelle del giudizio di legittimità, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza. r.g. n. 21784/2013 5 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] F i r m a t o D a : G U I D A R I C C A R D O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 0 0 4 a e 6 6 a 5 1 f 6 a 6 1 8 d 9 d 9 e e 0 0 c 5 3 6 9 e 6 - F i r m a t o D a : S O R R E N T I N O F E D E R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 e c 9 a 6 7 e 8 f 8 6 e f e 0 7 f 7 a 2 d 0 6 3 9 e d b d a b F i r m a t o D a : P U R P O N A T A L I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 3 5 c 2 b 6 8 0 d 6 0 3 e e 3 e b d 5 d 4 e 4 6 b 3 5 3 9 6 Numero registro generale 21784/2013 Numero sezionale 385/2022 Numero di raccolta generale 8265/2022 Data pubblicazione 14/03/2022 P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso, cassa senza rinvio la sentenza impugnata, compensa, tra le parti, le spese dei gradi di merito, e condanna l’Agenzia delle entrate al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in euro 6.000,00, a titolo di compenso, euro 200,00, per esborsi, oltre al 15% sul compenso, a titolo di rimborso forfetario delle spese generali, e agli accessori di legge. Così deciso in Roma, 08 marzo 2022 Il Consigliere est. Il Presidente ([OSCURATO:PERSONA]) ([OSCURATO:PERSONA]) r.g. n. 21784/2013 6 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] F i r m a t o D a : G U I D A R I C C A R D O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 0 0 4 a e 6 6 a 5 1 f 6 a 6 1 8 d 9 d 9 e e 0 0 c 5 3 6 9 e 6 - F i r m a t o D a : S O R R E N T I N O F E D E R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 e c 9 a 6 7 e 8 f 8 6 e f e 0 7 f 7 a 2 d 0 6 3 9 e d b