Cassazione n. 22255/2023

to da: [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. (già “[OSCURATO:PERSONA] dell’[OSCURATO:PERSONA]” soc. coop.)– c.f. / [OSCURATO:PARTITA_IVA] – in p e r s o na del legale rappresentante pro tempore , elettivamente domiciliatain Roma, alla v ia Nomentana , n. 78 , presso lo studio dell’avvocato professor [OSCURATO:PERSONA] che disgiuntamente e congiuntamente all’avvocato professor [OSCURATO:PERSONA] la rappresenta e difende in virtù di procura speciale su foglio allegato in calce al ricorso. RICORRENTE contro [OSCURATO:SOCIETA]. – c.f. 0 0 95510359 – in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliatain Roma, al viale delle Milizie, n. 114, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che disgiuntamente e congiuntamente all’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ed all’avvocato [OSCURATO:PERSONA] rappresenta e difende in virtù di procura speciale su foglio allegato in calce alcontroricorso. CONTRORICORRENTE– RICORRENTE [OSCURATO:PERSONA]avverso lasentenza n. 1169/2018 del la Corte d’Appello di Bologna , udita la relazione nella camera di consiglio del1° marzo 202 3 del consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] 1.Con atto notificato i l 15.11. 200 6 la “[OSCURATO:PERSONA]” s.r.l. (già “Ce ra bra” s.r.l.) citava a comparire dinanzi al Tribunale di Modena la “[OSCURATO:PERSONA] dell’[OSCURATO:PERSONA]”soc. coop. Esponeva che aveva intrattenuto con l’istituto di credito convenuto il conto corrente ordinario n. 2673, aperto indata 31.3.1981 ed estinto nel giugno del 2005, ed il conto anticipi su fatture n. 878107, aperto nell’agosto del 1998 ed estinto nel marzo 2004(cfr. ricorso, pag. 2). Esponeva che l’istituto bancario convenuto aveva fatto luogo alla illegittima capitalizzazione degli interessi(cfr. ricorso, pag. 2). Chiedeva accertarela nullità delle clausol e relativ e alla capitalizzazione degli interessi, quantificare l’esatto importo che avrebbe dovuto corrispondere senza capitalizzazione e, per l’effetto, condannare parte convenuta alla restituzione della somm a indebitamente percepita di euro 87.860,84, oltre interessi e rivalutazionemonetaria. 2.Si costituiva la “[OSCURATO:PERSONA] dell’[OSCURATO:PERSONA]” soc. coop . Instava per il rigetto dell’avversadomanda. 3.Assunte le prove orali, disposta c.t.u. , di seguito, in data 13.5.2013 , si faceva ordine all’attrice ed alla convenut a di provvedere all’esibizione della documentazione in loro possesso relativa ai conti per cui era controversia, unitamente alle copie degli estratti conto anche scalari(cfr. ricorso, pag. 4).In ottemperanzaall’ordine di esibizione l’attrice attendeva all’allegazione di tutti gli estratticonto relativi al conto n. 2673 e degli estratti conto del periodo 1.1.1993 -31.12.2003 relativi al conto n. 878107 (cfr. ricorso, pag g . 4 - 5 ) . 4. Espletata la c.t.u. , con sentenza n. 1476 /2 01 3 il tribunale condannava l’istituto di credito convenuto a corrispondere all’attrice la somma d i euro 49.067,03, oltre interessi dalla sentenza al saldo ; co ndannava l’istituto di creditoconvenuto alle spese di lite e di c.t.u. 5.Proponeva appello la “[OSCURATO:PERSONA] dell’[OSCURATO:PERSONA]” soc. coop . Resistevala “[OSCURATO:PERSONA]” s.r.l.; esperiva appello incidentale. 6. C on s entenza n. 1169 /201 8 la Corte d’Appello di Bologna rigettava l’appello principale, rigettava l’appello incidentale e compensava integralmente le spese del grado. 7. Avverso tale s e ntenza ha proposto ricorso la “BPER Banca” s.p.a. (già “[OSCURATO:PERSONA] dell’[OSCURATO:PERSONA]” soc. coop.);ne ha chiesto sulla scorta di un unicomotivo la cassaz ione con ogni susseguente statuizione. La “[OSCURATO:PERSONA]” s.r.l. ha depositato controricorsocontenente ricorso incidentale articolato in quattro motivi; ha chiesto rigettarsi l’avverso ricorso ed in accoglimento del ricorso incidentale farsi luogo alla cassazione dell’impugnata pronuncia con ogni ulteriore provvedimento. 8. La “BPER Banca” s.p.a. ha deposit at o controricorso onde resistere all’avverso ricorso incidentale. 9.La ricorrente ha depositato memoria. CONSIDERATO CHE10.Con l’unico motivo la ricorrent e principale denuncia ai sensi dell’art. 360, 1° co., n. 3, cod. proc. civ. la violazione e falsa applicazione dell’art. 210 cod. proc. civ. Premette che in prime cure la “[OSCURATO:PERSONA]”, allora attrice, entro i termini di cui all’art. 183 cod. proc. non ha provveduto al deposito dei contratti di conto corrente e degli estratti conto (cfr. ricorso, pag. 3)e si è limitata a produrre con l’attocitazione una perizia di parte che non conteneva gli estratti conto (cfr. ricorso, pag. 12) nonché a richiedere che il tribunale ne facesse ordine di esibizione exart. 210 cod. proc. civ. ad essa ricorrente, allora convenuta (cfr. ricorso, pag. 3). Premette che nella fase iniziale delle operazioni di consulenza la “[OSCURATO:PERSONA]” ha provveduto ad allegare, per il tramite del proprio consulente,gli estratti relativi ai conti per cui è controversia e che essa ricorrente, allora convenuta , ha provveduto a contestare immediatamente la tardività e l’i rritualità di siffatta produzione(cfr. ricorso, pag. 4). Indi deduce che ha errato la Corte di Bologna a ritenere che il tribunale ha legittimamente pronunciato in data 13.5.2013 nei confronti dell’iniziale attrice e nei suoi confronti l’ordine di esibizione della documentazione tutta relativa ai conti correnti de quibus(cfr. ricorso, pag. 7). Deduce che l’esibizione è uno strumento istruttorio residuale, concernente documentazione indispensabile, non acquisibile aliunde, non destinato a sopperire al mancato assolvimento dell’onere probatorio delle parti, nella specie dell’onere probatorio gravante sulla correntista “[OSCURATO:PERSONA]”, non pronunciabile nei confronti della parte, nella specie la correntista “[OSCURATO:PERSONA]”,che disponga della documentazione oggetto dell’ordine di esibizione(cfr. ricorso, pag. 7).Deduce quindi che la corte d’appelloha reputato legittima la rimessione in termini di fatto accordata dal tribunale all’iniziale attrice(cfr. ricorso, pag. 9). Deduce infine, pur a ritenere necessaria la contestazione (cfr. ricorso, pag. 13), che, contrariamente all’assunto della corte d i merito , ha provveduto a contestare con la memoria depositata il 30.5.2013 l’ordine di esibizione pronunciato dal tribunale il 13.5.2013(cfr. ricorso, pagg. 12 - 1 3) . 11.Con il primo motivo la ricorrente incidentale denuncia ai sensi dell’art. 360, 1° co., n. 4, cod. proc. civ. la violazione dell’art. 112 cod. proc. civ. Deduce che la Corte di Bologna ha omesso di pronunciarsi sul motivo d’appello incidentale, con cui aveva censurato il primo dictumnella parte in cui il tribunale, in adesionea quanto ritenuto dal c.t.u. , non aveva tenuto conto degli interessi illegittimamente capitalizzati sulle commissioni di massimo scopertoe parimenti chiesti in restituzione (cfr. controricorso, pag. 17). 12.Con il secondo motivo la ricorrente incidentale denuncia ai sensi dell’art. 360, 1° co., n. 3, cod. proc. civ. la violazione dell’art. 1283 cod. civ. Deduce che, per effetto dell’omessa pronuncia denunciata con il primo motivo, la corte di meritoha ritenuto legittima la capitalizzazione degli interessi sulle commissioni di massimo scoperto(cfr. controricorso, pag. 19). 13.Con il terzo motivo la ricorrente incidentale denuncia ai sensi dell’art. 360, 1° co., n. 4, cod. proc. civ. la violazione dell’art. 132, n. 4, cod. proc. civ. per inesistenza, apparenza,illogicità e contraddittorietà della motivazione. Premette che con l’appello incidentale aveva censurato il primo dictumnella parte in cui non si eratenuto conto che gli interessi successivi all’[OSCURATO:DATA_NASCITA] erano stati, sì, computati legittimamente, tuttavia, su saldi debitori comprendenti interessi illegittimamente capitalizzati in epoca antecedente e quindi su saldi debitori più elevati rispetto a quelli dovuti(cfr. controricorso, pag. 20). Indi deduce che ha errato la Corte di Bolognaa reputare generico tale motivo di gravame(cfr. controricorso, pag. 21). Deduce altresì che alla stregua delle ragioni addotte ben avrebbe dovuto la corte d’appellofar luogo ad ulteriore c.t.u. (cfr. contro ricorso, pag. 2 3 ) . 14.Con il quarto motivo la ricorrente incidentale denuncia ai sensi dell’art. 360, 1° co., n. 3, cod. proc. civ. la violazione degli artt. 91 e ss. cod. proc. civ. Deduce che la Corte di Bologna avrebbe dovuto far luogo all’accoglimento dell’appello incidentale e quindi ha errat o a compensare le spese del grado anzichécondannare controparte. 15.Il motivo di ricor so principale è fondato e meritevole di accoglimento; il suo buon esito assorbe la disamina dei motivi di ricorso incidentale. 16.Vanno in premessa ribadit i gli insegn amenti di questa Corte. Ovvero l’insegnamento secondo cui nei rapporti di conto corrente bancario, il correntista che agisca in giudizio per la ripetizione di danaro, che afferma essere stato indebitamente corrisposto all’istituto di credito nel corso dell’intera durata del rapporto -sul presupposto di dedotte nullità di clausole del contratto di conto corrente o per addebiti non previsti in contratto - è onerato della prova degli avvenuti pagamenti e della mancanza di una valida “causa debendi”mediante deposito degli estratti periodici di tale conto corrente, riferiti all’intera durata del rapporto, con la conseguenza che, qualora egli depositi solo alcuni di essi, da un lato non adempie a detto onere per la parte di rapporto non documentata e, dall’altro, tale omissione non costituisce fatto impediente il sollecitato accertamento giudiziale del dare e dell’avere fra le parti, a partire dal primo saldo dal cliente documentalmente riscontrato (cfr. Cass. 7.12.2022, n. 35979; Cass. (ord.) 27.12.2022, n. 37800; Cass. (ord.) 28.11.2018, n. 30822; Cass.(ord.) 23.10.2017, n. 24948, secondo cui, nei rapporti bancari in conto corrente, il correntista che agisca in giudizio per la ripetizione dell’indebito è tenuto a fornire la prova sia degli avvenuti pagamenti che della mancanza, rispetto ad essi, di una valida “causa debendi”, sicché il medesimo ha l’onere di documentare l’andamento del rapporto con la produzione di tutti quegli estratti conto che evidenziano le singole rimesse suscettibili di ripetizione in quanto riferite a somme non dovute). Ovvero l’insegnamento secondo cui, in materia di consulenza tecnica d’ufficio, il consulente nominato dal giudice, nei limiti delle indagini commessegli e nell’osservanza del contraddittorio delle parti, può acquisire, anche prescindendo dall’attività di allegazione delle parti -non applicandosi alle attività del consulente le preclusioni istruttorie vigenti a loro carico - tutti i documenti necessari al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli, a condizione che non siano diretti a provare i fatti principali dedotti a fondamento della domanda e delle eccezioni che è onere delle parti provare e salvo, quanto a queste ultime, che non si tratti di documenti diretti a provare fatti principali rilevabili d’ufficio(cfr. Cass. sez. un. 1.2.2022, n. 3086 (Rv. 663786-03); Cass. (ord.) 30.10.2019, n. 27776, secondo cui, in tema di consulenza tecnica d’ufficio, anche quando questa sia percipiente, ossia disposta per l’acquisizione di dati la cui valutazione sia rimessa all’ausiliario, quest’ultimo non può avvalersi, per la formazione del suo parere, di documenti non prodotti dalle parti nei tempi e modi permessi dalla scansione processuale, pena l’inutilizzabilità delle conclusioni del consulente fondate sui detti documenti in violazione delle regole di riparto dell’onere probatorio, essendo in conseguenza irrilevante la mancata tempestiva proposizione dell’eccezione di nullità della consulenza). Ovvero l’insegnamento secondo cui il diritto spettante al cliente, a colui che gli succede a qualunque titolo o che subentra nell’amministrazione dei suoi beni, ad ottenere, a proprie spese, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni, ivi compresi gli estratti conto, sancito dall’articolo 119, 4° co., del d.lgs. n. 385 del 1993, può essere esercitato in sede giudiziale attraverso l’istanza di cui all’articolo 210 cod.proc. c iv ., in concorso dei presupposti previsti da tale disposizione, a condizione che detta documentazione sia stata precedentemente richiesta alla banca e quest’ultima, senza giustificazione, non abbia ottemperato (cfr. Cass. 13.9.2021, n. 24641). Ovvero – a prescindere da tal ultima condizione e con riferimento ai presupposti dell’ordine di esibizione – l’insegnamento secondo cui l ’ ordine di esibizione costituisce uno strumento istruttorio residuale, utilizzabile soltanto quando la prova dei fatti non possa in alcun modo essere acquisita con altri mezzi (cfr. Cass. sez. lav. 25.10.2013, n. 24188; Cass. sez. lav. 23.2.2010, n. 4375)e per nulla destinato a sollevare le parti dall’onere probatorio su ciascuna gravante in dipendenza dell’operatività delleregole di cui all’art. 2697 cod. civ. (cfr. Cass. 9.4.1987, n. 3499). Ovvero l’insegnamento secondo cuila consulenza tecnica di parte costituisce una semplice allegazione difensiva a contenuto tecnico, priva di autonomo valore probatorio (cfr. Cass. sez. un. 3.6.2013, n. 13902). 17.Ebbene, nel solco delle menzionate indicazioni , si rileva quanto segue.È innegabile nella specieche gli estratti e del conto corrente ordinario n. 2673 e del conto anticipi su fatture n. 878107 fossero ab origine nella piena disponibilità della correntista “[OSCURATO:PERSONA]”. Del resto,la controricorrente ha addotto che “ la ordinanza del 5 marzo 2013 consentiva quindi al [proprio] C.T.P. Dott. [OSCURATO:PERSONA] di consegnare al C.T.U. gli estratti conto bancari relativi ai rapporti fra [OSCURATO:SOCIETA]. e BPER Banca, in suo possesso” (così controricorso, pag. 15). Gli estratti conto non sono stati acquisiti motu propriodal consulente d’ufficio. Invero, laricorrente principale ha specificato che a pag ina 3 della relazione di consulenza tecnicadel 24.7.2013 si legge: “in data 10/5/2013 il sottoscritto c.t.u. ha restituito gli atti e i documenti di causa segnalando di non poter rispondere al quesito posto dal giudice istruttore perché parte convenuta non ha acconsentito all’acquisizione di documentazione bancaria offerta da parte attrice, precedentemente non prodotta in causa” (cfr. al riguardo ricorso, in nota, pag. 4). Gli estratti conto propriamente sono stati acquisiti dall’ausiliario d’ufficio a seguito e per effetto dell’ordine di esibizione pronunciato inaudita altera parte dall’istruttore di primo grado in data 13.5.2013. 18.Su tale scorta si reputa quanto segue. Gli estratticonto non sono stati allegati nel rispetto dei termini di cui all’art.183 cod. proc. civ., terminidifatti scaduti sin dal 2007 (cfr. ricorso, pag. 3, ove si riferisce che l’istruttore di prime cure, con ordinanza del 20.5.2008, aveva fatto luogo all’ammissione delle prove orali ed al rigetto, allora, dell’istanza di esibizione).L’ordine di esibizione è stato – in data 13.5.2013 – dall’istruttore di prime cure pronunciato irritualmente, per giunta pur nei confronti della parte istante, con riferimento a documentazione probatoria alla cui allegazione “[OSCURATO:PERSONA]” avrebbe potuto senz’altro attendereab origine, con l’ulteriore effetto per cui la medesima iniziale attrice, incorsa nelle preclusioni istruttorie di cui all’art. 183 cod. proc. civ., è stata sollevata dall’onere probatorio su di essa gravante. In questi termini non può essere condivisa l’affermazione della Corte di Bologna secondo cui non è da ravvisare alcuna violazione dell’art. 210 cod. proc. civ. (cfr. sentenza d’appello, pag. 4). 19.Il presente giudizio ha avuto inizio con citazione notificata il 15.11.2006, in data antecedente, dunque, all’entrata in vigore del testo dell’art. 115, 1° co., cod. proc. civ., quale novellato dalla legge n. 69 del 18.6.2009, applicabile ai procedimenti instaurati successivamente al 4.7.2009. Cosicché riveste valenza nella specie l’insegnamento espresso da questa Corte, in relazione appunto al previgente dettato dell’art. 115 cod. proc. civ., a tenor del quale, affinché un fatto allegato da una parte possa considerarsi pacifico, sì da essere posto a base della decisione, ancorché non provato, non è sufficiente la mancata contestazione, occorrendo invece che esso sia esplicitamente ammesso dalla controparte ovvero che questa, pur non contestandolo in modo specifico, abbia impostato il proprio sistema difensivo su circostanze o argomentazioni logicamente incompatibili con il suo disconoscimento (cfr. Cass. 9.6.1999, n. 5699; Cass. 23.7.200 4, n. 13830; Cass. 14.3.2006, n. 5488; Cass. 24.11.2010, n. 23816). Ebbene, la stessa controricorrente ha riferito che la “[OSCURATO:PERSONA] dell’[OSCURATO:PERSONA]” aveva addotto la legittimità della capitalizzazione degli interessi passivi (cfr. controricorso, pag. 7), sicché è da disconoscere che non vi fosse contrasto tra le parti circa l’an debeatur(del resto, nello “svolgimento del processo” della sentenza d’appello –pag. 2 - si legge: “si costituiva BPER contestando la domanda e invocandone il rigetto”). 20.La ricorrente principale ha dato atto , oltre che della circostanza – già menzionata - di cui a pagina 3 della relazione di c.t.u. del 24. 7.2013, dell a seguenteulteriore circostanz a . Ossiache nell’allegato n. 2) alla relazione di c.t.u. del 24.7.2013 si legge che in data 13.3.2013, con comunicazione telefax inviata all’ausiliario d’ufficio ed ai difensori dell’attrice, essa banca si era op posta alla produzione della documentazione non allegata nei termini processuali di legge(cfr. al riguardo ricorso, in nota, pag. 4). Al rilievo e dell’una e dell’altra circostanza la controricorrente non ha in maniera specificae puntuale replicato, siccomesi è limitata ad addurre che nella citazione d’appello controparte aveva censurato la legittimità dell’ordine di esibizione di cui all’ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA], ma non aveva censurato la precedente ordinanza resa all’udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] (cfr. controricorso, pagg. 12 –13). 21.In data 13.5.2013 l’istruttore di primo grado, inaudita altera parte, ebbe a pronunciare –lo si è anticipato - ordine di esibizione. E nondimeno con la memoria depositata in prime cure in data 30.5.2013 la “[OSCURATO:PERSONA] dell’[OSCURATO:PERSONA]”ebbe puntualmente e tempestivamente a contestareanche l’ordine di esibizione (cfr. ricorso, pag. 5, nel testo ed in nota; nella memoria si deduceva: “la banca ribadisce le proprie contestazioni in punto all’ordine di esibizione, precisando che nel giudizio per cui è causa l’onere probatorio grava interamente su parte attrice [OSCURATO:PERSONA], che vuol far valere in giudizio il proprio diritto (…)”). A siffattorilievo la controricorrente del pari non ha in maniera specifica e puntuale replicato , siccom e si è limitata ad addurre che “la ricorrente, non avendo censurato in sede di appello l’ordinanza in data 5 marzo 2013 che ha previsto il potere/dovere di acquisizione documentale in capo al c.t.u., è risultata decaduta da tale profilo di impugnazione (…)” (cosìcontroricorso, pag. 13). In questi termini non può essere condivisa l’affermazione della Corte di Bologna secondo cui “l’ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA], peraltro, non è stata tempestivamente contestata da BPER, che non ha proposto alcuna contestazione in sede di consulenza all’acquisizione della documentazione di cui si discute, in tal modo facendo acquiescenza alla decisione del Tribunale” (così sentenza d’appello, pagg. 4- 5 ) . 22.In accoglimento del motivo di ricorso principale la sentenza n. 1169/2018 della Corte d’Appello di Bolognava cassata con rinvio alla stessa corte d’appello in diversa composizione. In sede di rinvio si provvederà alla regolamentazione delle spese del presente giudizio di legittimità. 23.In dipendenza del buon esito del ricorso principale e dell’assorbimento del ricorso incidentale non sussistono i presupposti processuali perché, ai sensi dell’art. 13, 1° co. quater, d.P.R. n. 115/2002, la ricorrente principale e la ricorrente incidentale siano tenute a versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione a norma del 1° co. bisdell’art. 13 d.P.R. cit. P.Q.M. La Corte così provvede:accoglie il motivo di ricorso principale, assorbiti i motivi tutti di ricorso incidentale, cassa, in relazione al motivo di ricorso principale, la sentenza n. 1169/2018 della Corte d’Appello di Bolognae rinvia alla stessa corte d’appello in diversa composizione anche ai fini della regolamen