Cassazione n. 21271/2023

eguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.17695/2018 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA]', elettivamente domiciliato in ROMA V.LE G. MAZZINI 73, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende, come da procura speciale in atti. -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del Curatore p.t.elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA], 2, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende, come da procura speciale in atti. -controricorrente- avverso il DECRETO d el TRIBUNALE di ROMA n. 13228/2015 depositatoi l 07/05/2018 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 10/07/2023dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]: 1.- [OSCURATO:PERSONA] presentò domanda di ammissione allo stato passivo del [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:SOCIETA] n.449/2014, per il credito di euro 94.495,60=, di cui euro 10.584,00= in via privilegiata ex art.2751 bis, n.2, cod.civ., ed euro 84.911,60= in prededuzione, ai sensi dell’art.111 legge fall. o, in subordine, in via privilegiata ex art.2751 bis n.2 cod.civ. [OSCURATO:PERSONA] delegato escluse il credito per carenza di documentazione comprovante l’attività svolta, nonché per difetto di data certa della lettera di incarico. L’opposizione ex art.98 legge fall. proposta dal professionista è stata respinta dal Tribunale di Roma con il decreto impugnato. Segnatamente, il Tribunale ha affermato che la domanda non poteva essere accolta, non essendo stata provata l’attività di assistenza legale nella misura dedotta, né la data certa opponibile al fallimento delle lettere di incarico del 13 gennaio e 24febbraio 2014, e che tale carenza di allegazione non poteva essere superata con l’ammissione di una prova testimoniale, generica ed anche inammissibile. Secondo il Tribunale è consentito «provare per testi solo fatti idonei a stabilire in modo certo l’anteriorità rispetto ad una certa data della formazione del documento, mentre non può essere provata per testi la data certa», derivandone appunto l’inammissibilità della richiesta di provare per testi direttamente la data del conferimento dell’incarico. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per la cassazione del decreto impugnato con tre mezzi seguiti da memoria. [OSCURATO:PERSONA] ha replicato con controricorso e memoria. [OSCURATO:PERSONA]: 2.1.- Il primo motivo, con il quale si denuncia la nullità del provvedimento impugnato per difetto assoluto di motivazione in ordine all’assenza di prova dell’attività svolta dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] e alla mancata ammissione delle prove richieste, è fondato su taluni profili e va accolto. Invero, la motivazione , proprio sul punto relativo all’assenza di prove dell’attività svolta, si esaurisce nell’affermazione per cui «la domanda è infondata e non può essere accolta, non essendo stata provata l’attività di assistenza legale nella misura dedotta…dall’esame degli atti non sono emersi elementi certi a comprovare l’attività professionale che si assume essere stata svolta in favore della GEM e per la quale il ricorrente ha chiesto un compenso di oltre 90 mila euro, in aggiunta all’importo già percepito di euro 10.000,00= per la medesima attività. La prova per testi richiesta è inammissibile in quanto da una parte è generica (diversi incarichi, numerose riunioni…)… » (fol.5/6) senza che sia possibile seguire l’iter logico-giuridico della conclusiva affermazione, con particolare riferimento alla documentazione pur prodotta ed anche alla prova per testi ove articolata su oggetto diverso dalla data dei documenti di conferimento dell’incarico, tanto più che lo stesso Tribunale non sembra escludere che lo svolgimento di attività vi sia stata, ma che essa consentisse purtuttavia di maturare un compenso maggiore di quellogià ricevuto. 2.2.-Va peraltro rilevato, per completezza, che la prima censura, e così le altre, non hanno attinto la statuizione con cui è statoescluso il diritto alla prededuzione. 2.3.- Il terzo motivo, co n il quale si denuncia la nullità della decisione impugnata per violazione degli artt. 115 e 116 cod.proc.civ. e dei principi su giusto processo, contraddittorio e diritto alla prova, è assorbito,in ragione dell’accoglimento del primo motivo. 3.1.- Con i l secondo motivo si denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art.2704 cod.civ. e la violazione dei principi che regolano la prova in materia di mandato professionale. 3.2.-Il secondo motivo è inammissibile. Va rammentato che, in tema di verificazione del passivo, questa Corte ha infatti affermato che l'inopponibilità di cui all'art. 2704 cod.civ., che non riguarda il negozio, ma la data della scrittura e che non attiene all'efficacia dell'atto, ma alla prova di esso che si intende dare a mezzo del documento, implica che il negozio e la sua stipulazione in data anteriore al fallimento possano essere oggetto di prova, prescindendo dal documento, con tutti gli altri mezzi consentiti dall'ordinamento, salve le limitazioni derivanti dalla natura e dall'oggetto del negozio stesso (Cass. n. 36602 del 14/12/2022); in particolare è stato ripetutamente affermato che, ai fini dell'opponibilità alla procedura di un credito documentato da una scrittura privata non avente data certa, la prova del momento in cui il negozio è stato concluso può essere fornita anche mediante fatti diversi da quelli tipizzati dall'art. 2704 c.c. (registrazione, morte o sopravvenuta impossibilità fisica di uno dei sottoscrittori, riproduzione in un atto pubblico), la cui sussistenza ed idoneità a stabilire con certezza la data del documento sono rimesse alla valutazione del giudice di merito, con il solo limite del carattere obiettivo del fatto, il quale non dev'essere riconducibile al soggetto che lo invoca e dev'essere altresì sottratto alla sua disponibilità (cfr. Cass. n.9166/2023; Cass. n.4309/2018; Cass. n. 23582/2017; Cass. n. 18938/2016). Inoltre, la mancanza di data certa nelle scritture prodotte dal creditore che proponga istanza di ammissione al passivo fallimentare si configura come fatto impeditivo all'accoglimento della domanda ed ha natura giuridica di eccezione in senso lato, in quanto tale rilevabile anche di ufficio dal giudice (Cass. n. 27504/2017; Cass. Sez. U. n.4213/2013; Cass. n. 13282/2012) Il relativo apprezzamento, configurabile come un giudizio di fatto, non sindacabile in sede di legittimità, se correttamente motivato (cfr. Cass., Sez. VI, 16/02/2017, n. 4104; 16/07/1998, n. 6948; Cass., Sez. II, 7/07/ 2003, n. 10702), risulta nella specie ampiamente giustificato sulla base del richiamo all’inidoneità delle prove testimoniali volte direttamente a provare la data delle lettere di incarico, senza che alcun altro elemento sia stato specificamente dedotto per fornire la prova della data certa anteriore al fallimento, né è indicato un diverso contenuto delle deposizioni testimoniali, dalle quali si sarebbe potuto desumere elementi atti a dare certezza alla data di sottoscrizione delle lettere di incarico, o ne viene illustrata la decisività. 4. In conclusione, va accolto il primo motivo, nei limiti di cui in motivazione, dichiaratoassorbito il terzo ed inammissibile il secondo. Il decreto impugnato va cassato con rinvio al Tribunale di Roma in diversa composizione per il riesame. P.Q.M. Accoglie il primo motivo di ricorso, ai sensi di cui in motivazione, dichiara assorbito il terzo ed inammissibile il secondo; cassa il decreto impugnato e rin