Cassazione n. 22863/2023

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 36836/2018 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA , [OSCURATO:PERSONA] 22, presso lo studio dell’avvocatoANGELO COLUCCI,rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA], giusta procura speciale in atti -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA , [OSCURATO:PERSONA], 44, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difes a dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] Ì, giusta procura speciale in atti -controricorrente- nonchè contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], quali eredi di [OSCURATO:PERSONA] -intimati- avverso la SENTENZA d ella CORTE D I [OSCURATO:PERSONA] n. 910/2018,depositata il 20/09/2018; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 18/05/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA] 1. Con atto di citazione notificato il 5.08.2010, [OSCURATO:PERSONA] conveniva avanti il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], per sentire accertare il diritto di uso esclusivo del lastrico solare sovrastante l’immobile di proprietà dei convenuti, sito in [OSCURATO:PERSONA], in favore dell’adiacente immobile di sua proprietà, costituito per destinazione del padre di famiglia dall’originario unico proprietario di entrambi detti immobili ovvero per usucapione ultraventennale; in subordine chiedeva il riconoscimento della servitù di accesso al lastrico per lo sciorinamento dei panni. 2. Con sentenza n. 41/2011 l’adito Tribunale – accogliendo l’eccezione di giudicato sollevata dai convenuti (relativa alla sentenza n. 676/2004 pronunciata tra le stesse parti dalla Corte di appello di Lecce) - dichiarava improcedibile la domanda e condannava [OSCURATO:PERSONA] al pagamento in favore di ciascuno dei convenuti della somma di euro 600,00 a titolo risarcitorio per responsabilità aggravata ex art. 96 c.p.c., oltre alla rifusione delle spese processuali. 3. Avverso tale sentenza proponeva appello [OSCURATO:PERSONA], deducendo che erroneamente il primo giudice aveva accolto l’eccezione di giudicato poiché tra i due giudizi non vi era identità di petitum e di causa petendi e contestando l a sussistenza di un suo comportamento temerario. 4. Nella resistenza degli appellati, la Corte di Appello di Lecce, con sentenza non definitiva n. 310/2014, rigettava l’eccezione di inammissibilità della domanda per precedente giudicato e disponeva la prosecuzione del giudizio, che veniva successivamente riassunto dopo l’interruzione provocata dal decesso di [OSCURATO:PERSONA]. 5. Con sentenza definitiva n. 910/2018, la C orte di A ppello di Lecce accoglieva l’appello solo limitatamente alla condanna della [OSCURATO:PERSONA] al risarcimento dei danniex art. 96 c.p.c. 6. Nei confronti di tale decisione [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorsoper cassazione articolato in sei motivi. 7. Ha resistitocon controricorso [OSCURATO:PERSONA]. 8. I sigg.ri [OSCURATO:PERSONA], Domenico, Silvia e Patrizio, quali eredi di [OSCURATO:PERSONA], non hanno svolto difese in questa sede. [OSCURATO:PERSONA] 1.- Con il p rimo motivo la ricorrente deduce la nullità della sentenza ex artt. 360 n. 4 c.p.c. ovvero, in difetto, la violazione di norme di diritto ex art. 360 comma 1 n. 3 c.p.c., in relazione all’art.279 c.p.c. nonché agli artt. 324 c.p.c. e 2909 c.c., per essersi la Corte di Appello discostata dal decisum della propria sentenza non definitiva n. 310/2014, passata in giudicato. Sostiene la ricorrente che quest'ultima sentenza, decidendo sull'eccezione di inammissibilità della domanda attorea per pretesa violazione del principione bis in idem rispetto al giudicato formatosi nel precedente giudizio sulla proprietà del lastrico solare, aveva dichiarato la diversità del petitum e della causa petendi tra i due giudizi, dando così ingresso alla cognizione di merito sulla domanda proposta dalla [OSCURATO:PERSONA], implicitamente ritenendo la configurabilità di un diritto reale in re alienaacquisito a titolo originario e quindi la sua compatibilità con il diritto di proprietà, che invece la sentenza definitiva ha escluso. 2.- Con il secondo motivo la ricorrente taccia la sentenza impugnata di nullità ex art. 360 n.4 c.p.c., in relazione all’art. 101, secondo comma, c.p.c. rispetto agli artt. 1079, 1027, 1031, 1061, 1062, 1063,1065 c.c. nonché agli artt. 24 e 111 Cost. per non avere il giudice a quo garantito il contradditorio delle parti di fronte a questioni che lo stesso abbia ritenuto di porre a fondamento della decisione. Nella specie, i giudici leccesi hanno rilevato d’ufficio l’inconfigurabilità in via generale di una servitù di uso esclusivo rivendicata in via principale dalla [OSCURATO:PERSONA] e la insuscettibilità di acquisto a titolo originario di una tale servitù, impostando la decisione su una prospettiva diversa da quella oggetto delle difese delle parti. 3.- Con il terz o motivo la ricorrente lamenta ancora la n ullità della sentenza ex art. 360 comma 1, n. 4 c.p.c., ovvero, in difetto, la violazione delle norme di diritto ex art. 360 n. 3 c.p.c.in relazione agli artt. 112,115 e 167 c.p. c . , nonché agli artt. 1079, 1027, 1031, 1061,1062, 1063, 1065 c.c. per avere la Corte distrettuale rigett ato la domanda degli appellanti per ragioni rilevate d’ufficio e in difetto di contestazioni specifiche e di eccezionidei convenuti. 4.-Fermi restando i precedenti rilievi, il quarto motivo contesta la violazione e falsa applicazione degli artt. 1079, 1027, 1031, 1061, 1062, 1063 e 1065 c.c. in relazione all’art. 360 comma 1, n. 3 c.p.c. Sostiene la ricorrente che la sentenza sarebbe errata laddove ritiene che la costituzione di una servitù di uso esclusivo di un lastrico solare confligga con la situazione proprietaria, svuotando la di contenuto, considerando che al proprietario del lastrico solare residua comunque la possibilità di utilizzarlo ad altri fini, quali l a funzione dicopertura, quella di praticare aperture per fornire aria e luce, di aprirvi vedute appiombo. La decisione incorre nel vizio di violazione di legge anche laddove opina che una servitù di portata così ampia come quella di uso esclusivo dell'immobile non possa mai essere acquistata a titolo originario per mancanza del requisito dell'apparenza, per di più distinguendo tra l'acquisto a titolo originario e quello che potrebbe avvenire a titolo derivativo- traslativo. 5.-Con il quinto motivo la sig.ra [OSCURATO:PERSONA] si duole della n ullità della sentenza ex art. 360 comma 1,n. 4 c.p.c., per violazione degli artt. 112,115 e 167 c.p.c. rispetto agli artt. 1079, 1027, 1031, 1061, 1062, 1063 e 1065 c.c. con riferimento alla domanda subordinata di servitù di uso del lastrico per sciorinamento dei panni. La sentenza sarebbe erronea laddove ha ritenuto il difetto di prova di opere visibili e permanenti strumentali all'esercizio della servitù di sciorinamento dei panni, omettendo di considerare che l'esistenza degli antichi sostegni in pietra non era stata contestata dagli appellati, che si erano limitati a contestare la collocazione nel tempo dell’apertura della porta di accesso al las trico solare . L a presenza sui muri deglianelli in pietra, funzionali allo sciorinamento del bucato e la separazione dei due immobili dal bene appartenente ad un unico proprietario sono poi circostanze pacifiche in causa,che non abbisognavano di prova da parteattrice. 6.– Il sesto motivo è così rubricato: “omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, ex art. 360 n. 5 cpc, anche in relazione all’art.115 cpc rispetto agli artt. 1079, 1027, 1031, 1061,1062, 1063 e 1065 c.c.”. Quest’ultimo motivo ripropone le doglianze del precedente mezzo di ricorso, per l’ipotesi in cui si dovesse ritenere che l'omessa considerazione da parte della Corte leccese della fondamentale deposizione di [OSCURATO:PERSONA], originariamente unico proprietario degli immobili oggi appartenenti alle parti, possa fondare la formulazione di motivo di ricorsoex art. 360 comma 1, n. 5 c.p.c. 7.-Il primo motivo è infondato. La sentenza non definitiva n. 310/2014 della Corte di Appello di Lecce si è limitata a confut are l’eccezione di giudicato esterno, escludendo che tra la controversia conclusasi con la sentenza dello stesso giudice n. 676/2004 e quella impugnata vi sia identità di petitum e di causa petendi perché nel precedente giudizio era in discussione il diritto di proprietà sul lastrico solare, riconosciuto in capo agli Scarafilo-Capuanoe non “la sussistenza di un diritto di uso esclusivo del lastrico in questione (jus in re aliena) in favore dell’immobile della [OSCURATO:PERSONA]”. Non è pertanto possibile ravvisare in tali affermazioni , come sostiene la ricorrente, l’implicitaammissione della configurabilità di un diritto reale in re aliena acquisito dalla stessa a titolo originario , solo perché la sentenza non definitiva, nel rigettare l’eccezione di giudicato sollevata dai convenuti Scarafilo-Capuano, ha rinviato per valutare nel merito la domanda attorea e procedere alla necessaria istruttoria. È noto che l'autorità del giudicato sostanziale opera solo entro i rigorosi limiti degli elementi costitutivi dell'azione e presuppone che tra la causa precedente e quella in corso vi sia identità di soggetti, "petitum" e "causa petendi" (Cass. nn. 9043/2011; 15222/2005; 14593/2004). È peraltro la stessa sentenza non definitiva a d escludere la sussistenza di una statuizione, anche implicita, in ordine alla diversa domanda che forma oggetto della controversia ora in esame contenuta nellasentenza n. 676/2004 della Corte leccese. Non sussiste pertanto alcuna inosservanza delle norme denunciate come violate. 8. - Il s econdo e il terzo motivo possono essere scrutinati congiuntamente per la loro connessione e sonofondati. Ai sensi dell'art. 101, secondo comma, c.p.c. il giudice, se ritiene “di porre a fondamento della decisione una questione rilevata d'ufficio, riserva la decisione, assegnando alle parti, a pena di nullità, un termine non inferiore a venti e non superiore a quaranta giorni dalla comunicazione per il deposito in cancelleria di memorie contenenti osservazioni sulla medesima questione”. La norma sancisce il dovere di evitare sentenze adottate in violazione del principio della "parità delle armi", principio già enucleabile dall'art.183 c.p.c., che al terzo comma (oggi quarto, in virtù di quanto disposto dall'art. 2, comma 3, lettera c-ter, D.L. 35/2005, convertito con L. 263/2005) fa carico al giudice di indicare, alle parti, "le questioni rilevabili d'ufficio delle quali ritiene opportuna la trattazione". Nel caso di specie, la C orte di A ppello di Lecce ha posto a fondamento del rigetto della domanda principale una questione di diritto rilevata di ufficio (la incompatibilità del diritto di uso esclusivo del lastrico solare con il diritto di proprietà dei convenuti: cfr. pag. 5 della sentenza), senza sollecitare sul punto il contraddittorio delle parti. Quanto alla domanda subordinata di acquisto della servitù di sciorinamento dei panni per destinazione del padre di famiglia, il giudice distrettuale ha indagato sui pali e sulle staffe collocate nel muro ed ha escluso tale servitù per difetto d el requisito dell’apparenza. Ebbene, come affermato dalla ricorrente,nessuna contestazione era mai stata sollevata al riguardo dai convenuti Scarafilo e Capuano,i quali, all’atto della loro costituzione in giudizio, avevano rilevato la inammissibilità della domanda per asserita violazione del principio ne bis in idem a causa di un giudicato esterno e per il mancato decorso del termine ventennale d i u sucapione ai fini dell’acquisto del diritto reale minore,nulla eccependo in ordine alla ritenuta attitudine della servitù di uso esclusivo del lastrico solare ad assorbire ogni utilità per il proprietario , n é riguardo alla insuscettibilità della stessa servitù di essere acquistata a titolo originario o per destinazione del padre di famiglia, in forza d ella mancanza di opere visibili e permanenti. Ciò risulta dall’esame della comparsa di costituzione e giudizio in primo grado, consentita al Collegio perché in questo caso giudice del fatto, chiamato a valutare la sussistenza di un error in procedendo, e comunque trova conferma anche da quanto si legge in controricorso, che a pag. 6 ripropone la contesta zione della fondatezza dell’invocato diritto di servitù di sciorinamento dei panni per il solo mancato decorso del termine ventennale di cui all’art.1158 c.c. La sentenza impugnata ha dunque violato sia l’art. 101 comma 2 c.p.c.sia il principio di cui all’art. 115 c . p . c ., essendosi pronunciata in difetto di contestazione specifica, da parte dei convenuti, della prospettazione attorea. Costituisce principio consolidato di questo Giudice – al quale si intende in questa sede dare continuità - che “ l’ omessa indicazione alle parti di una questione di fatto oppure mista di fatto e di diritto, rilevata d'ufficio, sulla quale si fondi la decisione, priva le parti del potere di allegazione e di prova sulla questione decisiva e, pertanto, comporta la nullità della sentenza (cd. "dellaterza via " o "a sorpresa") per violazione del diritto di difesa tutte le volte in cui la parte che se ne dolga prospetti, in concreto, le ragioni che avrebbe potuto fare valere qualora il contraddittorio sulla predetta questione fosse stato tempestivamente attivato” (in questi termini, ad es., Cass. nn. 11440/2021; 11308/2020; 22778/2019; 29098/2017).Il ricorso ha assolto a questo onere. È appena il caso di sottolineare che il principio vale per l’intero corso del processo (Cass. n. 21949/2020), sicché, quando la violazione si sia verificata nel giudizio di appello,la sua deduzione in sede di legittimità determina, se fondata , la c assazione della sentenza con rinvio exart. 394 c.p.c. a llo stesso giudice affinché sia consentito il contraddittorio in precedenza negato sulla questione fondante la decisione adottata. 9.-L’accoglimento dei motivi secondo e terzo rende superflua la trattazione dei restanti motivi, che devono considerarsi assorbiti. 10.-In conclusione, la decisione impugnata deve essere cassata, in relazione ai motivi accolti, con rinvio allo stesso giudice in diversa composizione, cui è demandato di decidere anche sulle spese del presente giudizio. P.Q.M. La Corte rigetta il primo motivo;accoglie per quanto di ragione il secondo e il terzo motivo; dichiara assorbiti i restanti . C assa la sentenza impugnatain relazione ai motivi a