Cassazione n. 06411/2024

ha pronunciato la seguente ORDINANZAINTERLOCUTORIA sul ricorso iscritto al n. 16228/2023 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], digitalmente domiciliata presso gli indirizzi di posta elettronica e ; -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difes o dall ’ avvocato [OSCURATO:PERSONA] , digitalmente domiciliato presso l’indirizzo pec -controricorrente- avverso la sentenza della Corte d ’ appello di [OSCURATO:PERSONA] n. 422/2023 depositata il 18/05/2023;udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 28/02/2024 dal ConsigliereDott. [OSCURATO:PERSONA]. FATTOE DIRITTO 1.[OSCURATO:PERSONA] conveniva davanti al Tribunale di Locri il Comune di Marina di [OSCURATO:PERSONA] al fine di ottenere il ristoro dei danni patiti a seguito di un sinistro occorsole il 9.1.2013, allorquando, alle ore 19,50 circa, mentre percorreva a piedi la via Matteotti, giunta all’altezza dell’esercizio commerciale “[OSCURATO:PERSONA]”, nell’attraversare la strada, finiva inavvertitamente in una buca esistente al centro della strada. Precisava che nella caduta riportava un trauma contusivo- distorsivo alla caviglia destra e una contusione distorsiva al ginocchio destro e chiedeva lacondanna dell’Ente convenuto al risarcimento dei danni ai sensi dell’art.2051 c.c. Il giudizio proseguiva nella contumacia dell’ente convenuto ed il Tribunale ammetteva la prova testimoniale. All’udienza del 21marzo 2014, fissata per l ’ espletamento della prova testimoniale, parte attorea non era compar iva e, quindi, non davaprova dell’intimazione dei testi o dell ’ impedimento degli stessi a comparire per essere sentiti; ed il giudice istruttore rinviava la causa, ai sensi degli artt. 181 e 309 all’udienza del15 luglio 2004, alla quale nessuna delle parti era presente. Alla successiva udienza del 24 novembre 2004 si costituiva il Comune che, oltre a contestare la domanda attorea, della quale chiedeva il rigetto, eccepiva la legittimità del processo per come fino a quel momento celebrato, eccependo la violazione degli artt. 309,208, 250 c.p.c. e 104 disp. att. c.p.c. [OSCURATO:PERSONA]: dapprima, con ordinanza istruttoria del 11 febbraio 2015, rigettava le eccezioni (di cancellazione della causa dal ruolo e di decadenza dalla prova testimoniale) sollevate dal Comune (che comunque non proponeva reclamo al collegio, e/o neppure chiedeva la revoca dell ’ ordinanza istruttoria ammissiva della prova testimoniale); e, poi, istruita la causa, con sentenza n. 825/2016, in accoglimento della domanda attrice, condannava il Comune al risarcimento del danno pari ad euro 7.222,79 e al pagamento delle spese processuali e di c.t.u. 2. Avverso la sentenza del giudice di primo grado proponeva impugnazione il Comune di Marina di [OSCURATO:PERSONA], rilevando: a) la violazione dell’art. 309 c.p.c., in quanto la controparte non era comparsa né all’udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA], né a quella di rinvio del 15.7.2014,per cui il tribunale, in applicazione del combinato disposto degli artt.181 e 309 c.p.c., avrebbe dovuto ordinare la cancellazione della causa dal ruolo e dichiarare l’estinzione del giudizio (e non rigettare la richiesta in tal senso avanzata dall’Ente convenuto); b) la violazione degli artt. 208 e 250 c.p.c., nonché quella dell’art.104 delle disposizioni di attuazione del codice di rito, in quanto, all ’ udienza del 21.3.2014, fissata per l’espletamento della prova testimoniale, l’attrice non era comparsa,per cui il G.I. avrebbe dovuto dichiararla decaduta dal diritto di farla assumere non avendo dato prova dell’intimazione dei testi o dell’impedimento degli stessi a comparire per essere sentiti; c) l’erronea valutazione delle deposizioni re se dai testi escussi; d) l’inammissibilitàe comunque l’erroneità della espletata c.t.u. [OSCURATO:PERSONA] si costituiva nel giudizio di appello e : a) in via preliminare, eccepiva l ’ inammissibilità dell ’ impugnazione ai sensi dell’art. 348 bis c.p.c. ed il difetto di mandato di rappresentanza in giudizio dell’appellante (per versare il procuratore in situazione di incompatibilità, ex art.4, comma 2, legge n. 57 del 28.4.2016, svolgendo funzione di giudice onorario presso il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA]); b) nel merito, chiede va il rigetto dell ’ impugnazione , con conferma della sentenza impugnata. La Corte d’appello di [OSCURATO:PERSONA], con sentenza n. 422/2023, in accoglimento dell’impugnazione:-da un lato, rigettava l’eccezione di mancanza di legitimatio ad processume di invalidità dell’impugnazione sollevata dalla Totino, e, - dall ’ alt ro , accoglieva l ’ eccezione preliminare, sollevata dal Comune (di violazione degli artt. 208 e 250 c.p.c., nonché dell’art. 104 disp. Att. c.p.c.) e, quindi,respingeva la domanda risarcitoria attorea non potendosi tenere conto delle dichiarazioni dei testi assunti in violazione al combinato disposto degli artt. 208 c.p.c. e 104 disp. att. c.p.c., nonché all’art. 250 c.p.c., manca la prova dell’evento dannoso e del danno e, dunque, l’appello va accolto con il rigetto della domanda di risarcimento del danno proposta da [OSCURATO:PERSONA] con l ’ atto introduttivo del giudizio nei confronti del Comune di Marina di [OSCURATO:PERSONA] . 3.Avverso la sentenza della corte territoriale ha proposto ricorso la Totino, che ha articolato due motivi. 3.1. Con il primo motivo ha denunciato violazione e falsa applicazione di norme di diritto - art. 360 c.p.c. n. 3 e 4, in relazione al disposto di cui (all’abrogato art. 4, comma 2, legge n. 57 del 28.4.2016) all’art. 3, comma 5, del decreto legislativo n. 116/2017, per avere la Corte d’Appello ritenuto infondata l’eccezione di incompatibilità del difensore dell’amministrazione comunale e interpretando la norma invocata nel senso che la situazione di incompatibilità non si verifichi nei giudizi promossi dinanzi alla Corte d’Appello, stante il riferimento testuale al circondario e non al distretto . Ha sottolineato: a) che il difensore del Comune appellante, che è avvocato iscritto all’albo del Foro di Locri ed esercita l’attività di GOT presso il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], versa in situazione di incompatibilità, ricadendo l’Ufficio di Corte d’Appello (che ha deciso la gravata sentenza) nel circondario del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA]; b) di aver eccepito il difetto di mandato di rappresentanza rilasciato del Comune di Marina di [OSCURATO:PERSONA] in favore di procuratore che versa in situazione di incompatibilità ex art. 4, comma 2, legge n.57 del 28.4.2016, assumendo che l’incompatibilità ex lege del procuratore dell’appellante aveva determinato il difetto della legitimatio ad processum e, quindi, l ’ invalidità insanabile dell ’ impugnazione, in quanto il patrono, l’avv. [OSCURATO:PERSONA], già alla data di conferimento del mandato, così come a tutt’oggi, era incaricata della funzione di giudice onorario presso il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA]. Ha sostenuto che: a) la corte territoriale, dando alla norma un’interpretazione abnorme, ha ritenuto che l’incompatibilità all’esercizio della funzione di giudice onorario è riferita al circondario (proprio del Tribunale) e non al distretto (proprio della Corte d’Appello); b) detta interpretazione è contraria alla disciplina contenuta nel decreto legislativo n. 116/2017 (art. 5 comma 3), come fatta propria dal CSM in circolare del 17 novembre 2017, in quanto, se la ratio legisè volta a tutelare la corretta ed imparziale amministrazione della giustizia e a preservare la giurisdizione da condizionamenti che potrebbero derivare dalla sovrapposizione e dall’intreccio, nell’ambito del medesimo ufficio giudiziario, dell’esercizio delle funzioni onorarie e dello svolgimento dell’attività forense, la situazione di incompatibilità si realizza ogni qualvolta si verifichi, in concreto, la sovrapposizione e l’intreccio dell’esercizio delle funzioni onorarie e dello svolgimento dell’attività forense, rimanendo ilriferimento al circondario, contenuto nella norma, di tipo squisitamente territoriale (e non funzionale), nel senso che esso indica e delimita l’ambito territoriale entro il quale la disciplina dell’incompatibilità opera. Ha aggiunto che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, il discrimen tra l’ attività che il dipendente pubblico può svolgere senza incorrere nel divieto di cumulo di incarichi, deve essere individuato, preminentemente, nel dovere di esclusività del rapporto del pubblico dipendente con l ’ amministrazione di appartenenza, sancito, in linea generale, nell’art. 98, primo comma,della Costituzione, nonché dalla rilevante esigenza di evitare possibili situazioni di conflittodi interessi o di assoluta incompatibilità, che potrebbero scaturire dall’attribuzione, alpubblico dipendente, di più incarichi tra loro in contrasto con l’attività principale svoltapresso l’amministrazione di appartenenza. In definitiva, secondo la ricorrente, il mandato conferito dall’amministrazione comunale è affetto da nullità insanabile con la conseguenza che, difettando la legitimatio ad processum dell’appellante, l’impugnazione da detta parte proposta avrebbe dovuto essere dichiarata inammissibile. 3.2. Con il secondo motivo la ricorrente ha denunciato violazione e falsa applicazione di norme di diritto -art. 360 c.p.c. n.3 e 4, per violazione e falsa applicazione dell’art.178 c.p.c. - Inammissibilità’e/o illegittimità della sentenza nella parte in cui la corte territoriale ha accolto la censura diviolazione degli articoli 208 e 250 del codice di procedura civile, nonché dell ’ art. 104 delle disposizioni di attuazione dello stesso codice, proposta dalla controparte, e ha dichiarato lasua decadenza dalla prova testimoniale. Ha sostenuto che detta censura avrebbe dovuto essere dichiarata inammissibile, in quanto il Comune non aveva proposto tempestivo reclamo al collegio, e/o chiesto ritualmente la revoca dell ’ ordinanza istruttoria ammissiva della prova testimoniale. Ed ha sottolineatoche, in sede di verbale di precisazione delle conclusioni, il difensore del Comune si era limitato a richiamare genericamente, rimandando a tutti gli atti e verbali di causa, le eccezioni già proposte. 4. Ha resistito con controricorso il Comune di Marina di [OSCURATO:PERSONA]. 5. Con nota 9 ottobre 2023 parte ricorrente ha manifestato il suo interesse alla sollecita definizione del giudizio, avendo il Comune azionato, a fini esecutivi, la sentenza impugnata, intimando tre distinti atti di precetto, ragion per cui, nonostante l’opposizione, permaneva il pericolo di essere esposta all’azione esecutiva.6. Per l’odierna adunanza camerale il Procuratore Generale non ha rassegnato conclusioni scritte, ma il Difensore del Comune resistente ha depositato memoria con cui insiste nel rigetto del ricorso. 7. [OSCURATO:PERSONA] riserva il deposito del provvedimento nei sessanta giorni e dispone la rimessione della causa alla pubblica udienza, in considerazione della portata nomofilattica delle questioni di diritto sottese ad entrambi i motivi di ricorso. P. Q. M. La Corte dispone il rin