Cassazione n. 44032/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA]( SVEZIA) il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] della CORTE APPELLO di BOLOGNAsvolta la relazione dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del Procuratore generale, in persona del sostituto Sabrina PASSAFIUME, con le quali si è chiesto kannullamento con rinvio dellé.ordinanza impugnata. Ritenuto in fatto 1. La Corte d'appello di Bologna ha rigettato la richiesta di riparazione ai sensi dell'art. 314 cod. proc. pen., presentata nell'interesse di GRONDELLI Marcello, con riferimento alla detenzione da costui subita agli arresti domiciliari in un procedimento penale nel quale gli erano stati contestati i reati di cui agli artt. 110, 319, 321, cod. pen., 170, r.d. 27/7/1934, n. 1265. 2. Il GRONDELLI ha proposto ricorso per cassazione, a mezzo di difensore, formulando due distinti motivi, con i quali ha rispettivamente dedotto violazione di legge e vizio della motivazione con riferimento al ritenuto comportamento ostativo, avendo la Corte a tal fine valorizzato un dato vietato dalla legge, vale a dire il silenzio dell'indagato in sede di interrogatorio, senza peraltro fornire idonea giustificazione in ordine alla sussistenza di un comportamento qualificabile come gravamente colposo. 3. Il Procuratore generale, in persona del sostituto Sabrina PASSAFIUME, ha rassegnato conclusioni scritte con le quali ha chiesto l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata. 4. L'Avvocatura generale dello Stato, per il Ministero resistente, ha chiesto, in via pregiudiziale, la declaratoria di inammissibilità del ricorso, in subordine, il suo rigetto, unitamente a ogni altra richiesta di parte ricorrente con ogni conseguente statuizione per ciò che concerne spese, diritti ed onorari di giudizio. 5. L'avv. [OSCURATO:PERSONA] del foro di Parma ha depositato memoria, con la quale, in adesione alle osservazioni del PG e in replica, invece, a quelle rassegnate dall'Avvocatura nell'interesse del Ministero resistente, ha chiesto l'accoglimento del ricorso. Considerato in diritto 1. Il ricorso va accolto. 2. La Corte territoriale, solo incidentalmente dando conto dell'esito del procedimento (un decreto di archiviazione), ma non delle ragioni alla base della decisione assunta dal giudice per le indagini preliminari, e, soprattutto, senza precisare alcunché in ordine all'eventuale esito dell'incidente cautelare e, dunque, senza chiarire se il caso all'esame rientri nel paradigma di cui all'art. 314, comma 1, cod. proc. pen., o in quello di cui al comma 2 della stessa norma, si è limitata ad affermare che gli elementi erano insufficienti per escludere un comportamento ostativo, rinviando genericamente agli atti d'indagine (intercettazioni telefoniche dalle quali sarebbe emerso il coinvolgimento dell'istante nei fatti contestati) e che il GRONDELLI si era avvalso della facoltà di non rispondere in sede di interrogatorio, non fornendo agli inquirenti nella immediatezza quegli elementi che solo successivamente erano emersi dalla documentazione, le dimissioni dalla carica societara essendo state successive al titolo cautelare. 3. La motivazione, pur così stringata, è viziata in ogni singolo passaggio e, soprattutto, è fondato il motivo con il quale la difesa ha dedotto violazione di legge, per avere la Corte territoriale del tutto ignorato i presupposti del diritto azionato. Premesso che i giudici della riparazione hanno operato un - di per sé - inammissibile capovolgimento dell'indagine devoluta, spettando al giudice della riparazione verificare l'esistenza di un eventuale comportamento ostativo in capo all'istante, gli stessi sembrano aver altresì ignorato la profonda diversità di tale verifica a seconda che si versi in un caso di ingiustizia sostanziale (art. 314, comma 1, cit.) o formale (art. 314, comma 2). 4. Di qui la necessità di ricordare che, nel primo caso, il giudice della riparazione per l'ingiusta detenzione, per stabilire se chi l'ha patita vi abbia dato o abbia concorso a darvi causa con dolo o colpa grave, deve valutare tutti gli elementi probatori disponibili, al fine di stabilire, con valutazione ex ante - e secondo un iter logico-motivazionale del tutto autonomo rispetto a quello seguito nel processo di merito - non se tale condotta integri gli estremi di reato, ma solo se sia stata il presupposto che abbia ingenerato, ancorché in presenza di errore dell'autorità procedente, la falsa apparenza della sua configurabilità come illecito penale (sez. 4 n. 9212 del 13/11/2013, dep. 2014, Rv. 259082). Pertanto, deve esaminare tutti gli elementi probatori utilizzabili nella fase delle indagini, purchè la loro utilizzabilità non sia stata espressamente esclusa (cfr. sez. 4 n. 19180 del 18/02/2016, Rv. 266808) e apprezzare, in modo autonomo e completo, tutti gli elementi probatori disponibili, con particolare riferimento alla sussistenza di condotte che rivelino eclatante o macroscopica negligenza, imprudenza o violazione di leggi o regolamenti, fornendo del convincimento conseguito motivazione, che, se adeguata e congrua, è incensurabile in sede di legittimità (cfr. sez. 4 n. 27458 del 05/02/2019, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 276458). A tali fini, peraltro, possono essere valorizzati anche elementi esterni alla incolpazione, purche essi abbiano contribuito a delineare il quadro indiziario posto a fondamento del titolo cautelare erroneamente emesso dall'A.G. (sez. 4, n. 850 del [OSCURATO:DATA_NASCITA], dep. 2022, Denaro, Rv. 282565), essendo pur sempre necessario che emerga una concausalità rispetto all'adozione, nei suoi confronti, del provvedimento applicativo della custodia cautelare. La circostanza di avere dato o concorso a dare causa alla custodia cautelare per dolo o colpa grave opera effettivamente, quale condizione ostativa al riconoscimento del diritto all'equa riparazione per ingiusta detenzione, anche in relazione alle misure disposte in difetto delle condizioni di applicabilità previste dagli artt. 273 e 280 cod. proc. pen. (art. 314, comma 2). Tuttavia, tale operatività non può concretamente esplicarsi, in forza del meccanismo causale che governa l'indicata condizione ostativa, nei casi in cui l'accertamento dell'insussistenza "ah origine" delle condizioni di applicabilità della misura in oggetto avvenga sulla base dei medesimi elementi trasmessi al giudice che ha reso il provvedimento cautelare, in ragione unicamente di una loro diversa valutazione (Sez. U, n. 32383 del 27/5/2010, D'Ambrosio, Rv. 247663; sez. 4 n. 8021 del 28/1/2014, Gennusa, Rv. 258621; n. 25223 del 26/11/2013, dep. 2014, Ministero dell'Economia e delle Finanze, Rv. 259207, in cui si è operata la netta distinzione tra annullamento della misura per insussistenza ab origine delle condizioni di applicabilità e revoca di essa per il venir meno, anche per fatti sopravvenuti, dei presupposti legittimanti la sua adozione). In tali casi, infatti, il giudice della cautela era oggettivamente nelle condizioni di negare o revocare la misura e, pertanto, nessuna efficienza causale nella sua determinazione può attribuirsi al soggetto passivo (ex multis, sez. 4 n. 34541 del 24/5/2016, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 267506; sez. 4, n. 13559 del 2/12/2011, dep. 2012, Rv. 253319; sez. 4, n. 8021 del 2014, cit.]. 5. Tale essendo la cornice in diritto nella quale operare il vaglio demandato ai giudici del merito, l'ordinanza va annullata affinchè la Corte della riparazione proceda a un nuovo esame della vicenda tenuto conto dell'epilogo cautelare e delle ragioni della disposta archiviazione, procedendo dunque alla verifica della sussistenza della condizione negativa alla stregua del diritto vivente e dei consolidati principi giurisprudenziali in materia. Oltre a ciò, deve essere precisato in punto di diritto, ai fini del rinnovato giudizio che il silenzio non può di per sé assumere rilevanza etiologica rispetto alla condizione negativa di che trattasi (sez. 4, n. 8615 del 8/2/2022, Z., Rv. 283017, in cui si è appunto affermato il principio secondo il quale, in tema di riparazione per l'ingiusta detenzione, a seguito della modifica dell'art.314 cod. proc. pen. ad opera dell'art. 4, comma 1, lett. b), d.lgs. 8 novembre 2021, n. 188, il silenzio serbato dall'indagato su elementi di indagine significativi, nell'esercizio della facoltà difensiva prevista dall'art. 64, comma 3, lett. b), cod. proc. pen., non rileva quale comportamento ostativo alla insorgenza del diritto alla riparazione; n. 8616 del 8/2/2022, n.m.; n. 19621 del 12/4/2022, L., Rv. 283241; n. 37200 del 14/6/2022, G., Rv. 283557). Tali principi devono essere in questa sede ribaditi e ulteriormente calibrati. Infatti, considerato il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità che, in passato, aveva attribuito, sia pure a determinate condizioni, rilievo causale ostativo a tale opzione difensiva, l'intervento legislativo sulla norma in esame pone immediatamente l'interprete di fronte al problema della perdurante coerenza di tale lettura con la ratio della novella e con lo strumento sovranazionale al quale il legislatore ha inteso adeguare l'istituto in esame. A fronte di una norma originariamente silente sui connotati del comportamento ostativo, infatti, il legislatore è intervenuto eliminando dall'alveo del rilevante proprio il silenzio serbato dall'imputato che la giurisprudenza aveva valorizzato, sia pur a certe condizioni. La categoria della colpa rilevante, dunque, è rimasta profondamente incisa dall'intervento legislativo, con il quale il legislatore ha inteso adeguare la normativa nazionale alle disposizioni della Direttiva (UE) 2016/343 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 9 marzo 2016, sul rafforzamento di alcuni aspetti della presunzione di innocenza e del diritto di presenziare al processo nei procedimenti penali (considerato n. 10 e n. 24 della Direttiva). Di qui, la necessità di riconsiderare il precedente orientamento ermeneutico, sì da renderlo coerente con la ratio ispiratrice dello strumento sovranazionale recepito dalla modifica legislativa. 6. Al giudice del rinvio deve essere altresì demandata la regolamentazione tra le parti delle spese del presente giudizio di legittimità. P.Q.M. Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame alla Corte di appello di Bologna, cui demanda altresì la regolamentazione tra le parti delle spese del presente giudizio di legittimità. Deciso il 10 novembre 2022. Il Consigliere estensore I