Cassazione n. 23302/2022

ciato la seguente O R D I N A N Z A sul ricorso iscritto al NRG382 del 202 2 promosso da : [OSCURATO:PERSONA],rappresentata e difes a da ll’ Avv ocato [OSCURATO:PERSONA]- co Ferrari ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, Via di Ripetta, n. 142; - ricorrent e - contro [OSCURATO:PERSONA]’ [OSCURATO:PERSONA] – [OSCURATO:PERSONA]- [OSCURATO:SOCIETA]., rappresentata e difesa dall’[OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto presso lo studio dell’[OSCURATO:PERSONA] in Roma, [OSCURATO:PERSONA] da Palestrina, n. 27; R.G.382/2022 C.C. 12/07/2022 Consiglio di Stato -2 - contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dagli [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in Roma, [OSCURATO:PERSONA],n. 5; - c ontroricorrent e - nonché contro [OSCURATO:PERSONA]; - intimato – e nei confrontidi [OSCURATO:PERSONA]; - intimat a - avverso la sentenza n. 6995/2021del Consiglio di Stato, depositata il 19ottobre 2021. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 12 luglio2022 dal [OSCURATO:PERSONA] . [OSCURATO:PERSONA] 1. – [OSCURATO:PERSONA] di Committenza della Regione [OSCURATO:PERSONA] ha indet- to, sulla base dell’affidamento da parte della Regione [OSCURATO:PERSONA] dell’iniziativa di acquisto di ausili per l’udito, una procedura aperta per la stipula di un accordo quadro con uno o più operatori suddivisa in 30 lotti, di cui da 1 a 15 per la fornitura di dispositivi medici e da 16 a 30 per i servizi di adattamento, personalizzazione e manutenzio- ne degli stessi. [OSCURATO:PERSONA] – un’aggregazione tra imprese , con soggettività giuridica, ex art. 45, comma 2, lett. f), del codice dei contratti pubbli- ci ( approvato con il d.lgs. n. 50 del 2016 ) , costituita da [OSCURATO:SOCIETA]. e i propri agenti audiogestori e agenti diretti operanti nella Re- gione [OSCURATO:PERSONA] –ha lamentato, con il ricorso proposto dinanzi al T ri- -3 - bunale amministrativo regionale per il [OSCURATO:PERSONA], l’illegittimità della lex specialis. In particolare, [OSCURATO:SOCIETA] ha censurato gli atti di gara con riferi- mento ai lotti 1-8, relativi alla acquisizione di apparecchi acustici re- troauricolari per via aerea per adulti (lotti 1-3) e per minori (lotti 4-8) con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, lamen- tando, tra l’altro, l’indebita separazione tra fornitura dei prodotti au- dioprotesici e prestazioni sanitarie connesse. 2. – Con sentenza n. 312 del 22 marzo 2021 , il TAR per il Pie- monte ha respinto il ricorso. Il giudice di primo grado ha rilevato c he il d.P.C. m . 12 gennaio 2017 si limita ad additare varie opzioni regolatorie di default, senza esigere l’abbinamento della fornitura dei dispositivi con le annesse prestazioni di personalizzazione e adattamento. Di qui la possibilità per la stazione appaltante di prevedere che il servizio relativo alle prestazioni sanitarie connesse sia reso da professionisti qualificati ma non necessariamente integrati in una rete di vendita del produttore. 3. – Con sentenza n. 6995 pubblicata il 19 ottobre 2021, il Con- siglio di Stato ha respinto l’appello di [OSCURATO:PERSONA]. Secondo il Consiglio di Stato, nessuna disposizione del citato d.P.C.m. introduce una forma di esclusività, né a favore dell’audioprotesista della società fornitrice della protesi né di un au- dioprotesista esterno alla stessa, con la conseguenza che è rimessa alla stazione appaltante la scelta della soluzione più consona, scelta sindacabile dal giudice amministrativo nei ristretti limiti della manife- sta irragionevolezza e macroscopica illogicità, in quanto espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio persegui- re l’interesse pubblico. 4. –Per la cassazione della sentenza del Consiglio di Stato Ampli- fon Rete ha proposto ricor so, con atto notificato il 28 dicembre 2021 e depositato il 4 gennaio 2022, sulla base di due motivi, con i quali ha -4 - denunciato eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata al legislatore e alla pubblica amministrazione. Per un verso,la ricorrente addebita al Consiglio di Stato di avere di fatto imposto, incidendo sulla libertà imprenditoriale e contrattuale degli interessati, non meglio definiti “obblighi a contrarre” per con- sentire l’esecuzione stessa dell’appalto. In tal modo il Consiglio di Stato, in sostituzione del legislatore, si sarebbe ingerito autoritativa- mente in rapporti privatistici che, ad avviso di [OSCURATO:PERSONA],debbo- no poter essere liberamente assunti dagli interessati, attraverso la creazione ex novodi veri e propri obblighi a contrarre, a gara espleta- ta, indispensabili per assicurare alla P.A. gli strumenti necessari al fi- ne di garantire l’esecuzione del contratto. Per l’altro verso, la ricorrente sostiene che il Consiglio di Stato avrebbe assunto poteri spettanti alla P.A., introducendo, con la pro- pria statuizione, una nuova previsione contrattuale (l’obbligo di forni- re il software a carico degli aggiudicatari dei “ lotti prodot ti ” a favore degli aggiudicatari dei “lotti prestazioni”), quando invece la lex spe- cialisdella gara non prevedeva in alcuna sua parte obblighi siffatti. 5. – Hanno resistito, con separati atti di controricorso , la Società di Committenza della Regione [OSCURATO:PERSONA] e la Regione [OSCURATO:PERSONA] , con- cludendo, entrambe, per l’inammissibilità , l’improcedibilità o, comun- que, per l’infondatezza del ricorso. In particolare, la declaratoria di inammissibilità o di improcedibili- tà del ricorso è stata richiesta dalle controricorrenti anche sul rilievo che con la determinazione n. 226 del 30 dicembre 2021 (formalmente comunicata ad [OSCURATO:PERSONA] e agli altri operatori utilmente collocati in graduatoriail 3 gennaio 2022) SCR [OSCURATO:PERSONA] ha revocato in auto- tutela gli atti della gara regionale relativa ai residui lotti da 1 a 15 (concernenti lafornitura dei dispositivi audioprotesici). Tale revoca – si fa notare – si è resa necessaria in quanto, nell’ipotesi di approvazione dell’aggiudicazione della gara, la fornitura -5 - delle protesi acustiche (di cui ai lotti da 1 a 8 e da 13 a 15) non avrebbe potuto trovare esecuzione se non dopo il nuovo bando e la nuova aggiudicazione dei servizi audioprotesici previsti nei lotti da 16 a 30, a seguito della sentenza n. 337 del 2021 del TAR [OSCURATO:PERSONA], di accoglimento del ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA] con riferimento ai lotti predetti. 5.1. – Gli altri intimati non hanno svolto attività difensiva in que- sta sede. 6. – In data 27 aprile 2022 [OSCURATO:PERSONA] ha depositato un’istanza di prelievo, richiamando anch’essa la determinazione di SCR Piemontein data 30 dicembre 2021, con cui sono stati revocati, in via di autotutela, tutti gli atti della garaconcernente i lotti sub iudi- 7. – Il ricorso è stato avviato alla trattazione in camera di consi- glio ex art. 380-bis.1 cod. proc. civ. In prossimità dell’adunanza camerale, fissata per il 12 luglio 2022, hanno depositato memorie [OSCURATO:PERSONA] e la Società di Com- mittenza della Regione [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. – Successivamente alla notifica del ricorso per cassazione pro- posto da [OSCURATO:PERSONA], avvenuta il 28 dicembre 2021, è stata adot- tata, dalla Società di Committenza della Regione [OSCURATO:PERSONA], la deter- minazione n. 226 del 30 dicembre 2021, comunicata ad [OSCURATO:SOCIETA] e agli altri concorrenti il 3 gennaio 2022, con cui sono stati revocati, in via di autotutela, ex art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, tutti gli atti della gara relativi ai lotti da 1 a 15. 2. –La revoca in via di autotutela di tutti gli atti della gara relativi ai lotti da 1 a 15 determina la cessazione della materia del contende- re, con conseguente inammissibilità del ricorso per sopravvenuto di- fetto di interesse. -6 - L'interesse adimpugnare deve n on solo sussistere quando è pro- posta, con la notifica del ricorso per cassazione, l'impugnazione, ma deve persistere fino al momento della decisione da parte della Corte (Cass., Sez. Un., 27 gennaio 2022, n. 2480). Anche se dovuta a ragioni diverse da quelle fatte valere attraver- so il ricorso al giudice amministrativo, la revoca della gara comporta il superamento della materia del contendere in ordine alla legittimità degli atti della procedura di aggiudicazione e della relativa lex specia- lis. Per ricaduta, cade la stessa ragione del l’ i nterrogarsi sulla sussi- stenza o meno del denunciato sconfinamento, nella sfera del legisla- tore o dell’amministrazione, ad opera della sentenza del Consiglio di Stato che ha pronunciatosulla legittimità degli atti di quella gara. Va dunque dichiarata l’inammissibilità sopravvenuta del ricorso per cassazione proposto avverso la sentenza del Consiglio di Stato. 3. –La peculiarità della vicenda e la complessità dei profili giuridi- ci in essa coinvolti suggeriscono di compensare tra le parti le spese del giudizio di cassazione. 4. – Non sussistono i presupposti processuali per il raddoppio del contributo unificato, non versandosi in fattispecie di inammissibilità originaria del ricorso