Cassazione n. 39138/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 03/11/2022 della CORTE APPELLO di CAMPOBASSOvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso chiedendo udito il difensore [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza del 3 novembre 2022 la Corte di appello di Campobasso ha rigettato l'appello proposto dall'imputato [OSCURATO:PERSONA], confermando la sentenza emessa nei suoi confronti dai Tribunale di Isernia in data 13 ottobre 2021, che lo aveva condannato alla pena di anni 3 e mesi 2 di reclusione nonché alle pene accessorie, in quanto ritenuto responsabile, in veste di amministratore della fallita società "[OSCURATO:PERSONA] S.r.l." del delitto di bancarotta fraudolenta preferenziale, così come riqualificato il fatto di bancarotta distrattiva di cui al capo a) dell'imputazione nonché del reato di bancarotta fraudolenta per distrazione di cui al capo b). In particolare, si contestava al Pinelli di aver distratto rimanenze di merci per il valore di euro 595.499,00 (capo b) cedendole con contratto di compravendita del 7.2.2013, con pagamento differito di cinque anni, mai onorato, alla [OSCURATO:SOCIETA]., amministrata da [OSCURATO:PERSONA], moglie del Pinelli e socia della società fallita, e di aver distratto la somma di euro 382.980,00, mediante restituzione ai soci del finanziamento dagli stessi erogato in favore della società [OSCURATO:PERSONA], in un momento nel quale la società amministrata già presentava perdite di esercizio. 2. Avverso la predetta sentenza, ricorre per cassazione l'imputato, tramite il proprio difensore di fiducia, avv. [OSCURATO:PERSONA], articolando le censure con un unico, articolato, motivo con il quale deduce violazione di legge penale e vizio di motivazione. In particolare, in relazione al capo a) la difesa sostiene che le pronunce di merito hanno ritenuto erroneamente sussistente il presupposto della condotta contestata all'imputato, ossia che le somme restituite dallo stesso ai soci siano crediti postergati. Inoltre sostiene che al fine di verificare la riconducibilità o meno delle somme restituite ai crediti postergati, sia rilevante !a situazione economica della società non al momento della restituzione dei finanziamenti, bensì al momento della loro erogazione. Le sentenze di merito hanno ritenuto i suddetti finanziamenti soggetti alla disciplina dell'art.2467 cod. civ. ed il fatto che una parte di questi sia stata restituita dimostrerebbe un pregiudizio al patrimonio della società e dunque la responsabilità dell'imputato in ordine al reato di bancarotta preferenziale. Lo stesso articolo smentisce tale tesi poiché se ne deduce che il momento da prendere in considerazione è quello in cui il finanziamento viene concesso. In quel momento, infatti, la società deve trovarsi in una situazione di crisi prossima all'insolvenza, tale da rendere irragionevole il prestito e ragionevole un conferimento a titolo di capitale. è infatti proprio nel contesto dell'insolvenza che il finanziamento è suscettibile di favorire i soci rispetto agli altri creditori. L'accusa non ha provato che al momento dei finanziamenti la società si trovasse prossima all'insolvenza e che fosse quindi ragionevole un apporto a titolo di conferimento. La difesa evidenzia che l'esercizio 2009 si era chiuso positivamente e che non si poteva conoscere il risultato di esercizio del 2010 se non alla fine dell'anno, e che, in ogni caso, anche se ci fosse stata una perdita di euro 20.000 non sarebbe necessariamente stata sintomatica di una situazione di crisi, né avrebbe potuto integrare il presupposto di cui all'art.2467 cod. civ. I finanziamenti sono stati messi a disposizione della società subito dopo la sua costituzione, quindi in una fase lontana da segnali di crisi, al fine di consentire l'attività d'impresa fissata nell'oggetto sociale. Senza il finanziamento gratuito da parte dei soci, sarebbe stato necessario fare ricorso all'indebitamento bancario determinando un incremento delle passività. Le considerazioni svolte vanno estese anche ai finanziamenti successivi a quello del 2009 per la quasi totalità non rimborsati dalla società. Nonostante il bilancio desse conto di debiti della società, si ricorda che il presupposto fissato dall'art. 2467 cod. civ. non coincide con la mera esistenza di debiti, bensì con una situazione prossima all'insolvenza, che individua una situazione finanziaria tale da impedire già nell'immediato il regolare pagamento dei debiti. Non era questa la condizione de "I! [OSCURATO:SOCIETA]." che ha proseguito l'attività fino alla dichiarazione di fallimento, ricevendo anche l'erogazione di altri finanziamenti da terzi. Si rileva infine come la società, al momento della restituzione dei finanziamenti, fosse titolare di beni per oltre mezzo milione di euro. In riferimento al capo b) dell'imputazione, le sentenze dì merito hanno ritenuto responsabile l'imputato sulla base del fatto che [OSCURATO:SOCIETA]. fosse una società amministrata dalla moglie dello stesso, sig.ra [OSCURATO:PERSONA], e che l'operazione di vendita dell'imputato fosse estranea all'attività caratteristica dell'impresa. Di conseguenza, il reato di bancarotta per distrazione sarebbe integrato dal depauperamento dell'impresa che si concretizza nell'aver destinato le risorse ad impieghi estranei all'attività caratteristica, ma così non è, per cui viene meno l'elemento integrante la fattispecie di reato. 3. Il ricorso è stato trattato, ai sensi dell'art. 23, comma 8, del d. I. n. 137 del 2020, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 dicembre 2020, n.176, che continua ad applicarsi in virtù del comma 2 dell'art. 94 del d.lgs. n. 150/22 per tutti i ricorsi proposti fino ai 30 giugno 2023, senza l'intervento delle parti che hanno così concluso per iscritto: il [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale presso questa Corte ha concluso chiedendo dichiararsi inammissibile il ricorso; iI difensore della parte civile ha chiesto rigettarsi i! ricorso, allegando note spese. [OSCURATO:PERSONA] 1.II ricorso è inammissibile, avendo ad oggetto motivi che, attraverso i vizi della violazione di legge e dì motivazione dedotti, tendono piuttosto ad una rivalutazione del compendio probatorio, nell'ottica di focalizzare l'attenzione di questa Corte su circostanze di fatto che notoriamente sono fuori dal portato valutativo del giudizio di legittimità; il tutto peraltro senza un effettivo confronto con le argomentazioni motivazionali poste a sostegno della ricostruzione della vicenda e della sussistenza del reato - come emergenti dalle conformi pronunce di primo e secondo grado - attraverso le quali la corte territoriale aveva, a sua volta, già fornito risposte precise ed esaustive alle censure, qui, nella sostanza, pedissequamente riproposte, risolte già in primo grado; censure peraltro incentrate sul fatto che la Corte territoriale avrebbe erroneamente considerato il rimborso dei finanziamenti dei soci quali pagamento di crediti postergati (nonostante, al momento della concessione degli stessi, si assume in ricorso, la società non versasse in una situazione prossima all'insolvenza come richiede invece la disposizione di cui all'art. 2467, comma 2, c.c.), laddove l'aspetto della omessa postergazione - erroneamente tirato in causa nella sentenza impugnata è evidentemente fuori dal fondamento ricostruttivo della diversa ipotesi di bancarotta preferenziale ravvisata già dal primo giudice e confermata nella sostanza da quello di secondo grado (il quale, nell'operare la conferma della pronuncia di primo grado, ha in ogni caso proceduto ad indicare le ragioni per le quali dovesse attribuirsi al rimborso ai soci natura preferenziale e non distrattíva, con la conseguenza che il riferimento improprio ed ultroneo al profilo della postergazione - su cui si appunta il ricorso - si risolve in un'annotazione priva di rilievo). Al riguardo, il Collegio ritiene necessario muovere dalla distinzione tra versamenti in conto capitale e finanziamenti a titolo di mutuo. Secondo il consolidato insegnamento delle Sezioni civili di questa Corte, invero, i versamenti operati dai soci in conto capitale (o con altra analoga dizione indicati), pur non incrementando immediatamente il capitale sociale, e pur non attribuendo alle relative somme la condizione giuridica propria del capitale (onde non occorre che siano conseguenti ad una specifica deliberazione assembleare di aumento dello stesso), hanno tuttavia una causa che, di norma, è diversa da quella del mutuo ed è assimilabile a quella del capitale di rischio, sicché non danno luogo a crediti esigibili nel corso della vita della società, e possono essere chiesti dai soci in restituzione solo per effetto dello scioglimento della società, e nei limiti dell'eventuale residuo attivo del bilancio di liquidazione, fermo restando che tra la società ed i soci può viceversa essere convenuta l'erogazione di capitale di credito, anziché di rischio, e che i soci possono effettuare versamenti in favore della società a titolo di mutuo (con o senza interessi), riservandosi in tal modo il diritto alla restituzione anche durante la vita della società (Sez. civ. 1, n. 7692 del 31/03/2006, Rv. 588234; conf., ex plurimis, Sez. civ. 1, n. 25585 del 03/12/2014, Rv. 633810; Sez. civ. 1, n. 2758 del 23/02/2012, Rv. 621560; Sez. civ. 1, n. 21563 del 13/08/2008, Rv. 605073):pertanto, l'erogazione di somme che a vario titolo i soci effettuano alle società da loro partecipate può avvenire a titolo di mutuo, con il conseguente obbligo per la società di restituire la somma ricevuta ad una determinata scadenza, oppure di versamento, destinato ad essere iscritto non tra i debiti, ma a confluire in apposita riserva "in conto capitale" (o altre simili denominazioni), versamento, quest'ultimo, che non dà luogo ad un credito esigibile, se non per effetto dello scioglimento della società e nei limiti dell'eventuale attivo del bilancio di liquidazione, ed è più simile al capitale di rischio che a quello di credito, connotandosi proprio per la postergazione della sua restituzione al soddisfacimento dei creditori sociali e per la posizione del socio quale residua! clairnant (Sez. civ. 1, n. 24861 del 09/12/2015, Rv. 637899, come richiamata in Sez. 5, Sentenza n. 8431 del 01/02/2019, Vesprini, Rv. 276031 - 01). Da ciò consegue che, nella materia penal-fallimentare, il prelievo di somme a titolo di restituzione di versamenti operati dai soci in conto capitale (o indicati con altra analoga dizione) integra la fattispecie della bancarotta fraudolenta per distrazione (così anche Sez. 5, Sentenza n. 25773 del 20/02/2019, Rv. 277577 - 01 che è solo in apparenza in contrasto con la pronuncia Vesprini testè indicata), non dando luogo tali versamenti ad un credito esigibile nel corso della vita della società; al contrario, il prelievo di somme quale restituzione di versamenti operati dai soci a titolo di mutuo integra, generalmente, la fattispecie della bancarotta preferenziale (in questo senso, Sez. 5, n. 14908 del 07/03/2008, Frigerio, Rv. 239487, che ha qualificato in termini di bancarotta preferenziale la restituzione di finanziamenti che, non avendo «natura di conferimenti di capitale di rischio», «rappresentano il sorgere di un effettivo ed esigibile credito (chirografario) in capo ai soci, senza che da ciò consegua effettivo depauperamento dell'asse patrimoniale»; nella stessa prospettiva, Sez. 5, n. 13318 del 14/02/2013, Viale, Rv, 254985). E nel caso di specie il titolo del finanziamento non risulta posto in discussione avendo piuttosto il ricorso inteso contestare la sussistenza dello squilibrio al momento del finanziamento laddove tale aspetto è irrilevante perché ciò che rileva ai fini della bancarotta preferenziale - ravvisata nella fattispecie in esame sul presupposto della natura di mutuo del finanziamento erogato e non di conferimento in conto capitale, natura di mutuo avallata dallo stesso ricorrente che esclude appunto l'applicabilità dell'art. 2467 cod. civ. e tiene a sottolineare come appunto i finanziamenti in questione abbiano evitato alla società di ricorrere al mutuo bancario — è che la restituzione del prestito sia avvenuta con lesione della par condicio creditorum — circostanza non specificamente contestata dal ricorso che contesta piuttosto, come detto, la sussistenza di una situazione di crisi al momento dell'erogazione dei finanziamenti da parte dei soci. Sicché, di là dell'improprio uso del termine oostergazione effettuato nella sentenza impugnata che parla impropriamente di posterciazione rispetto a crediti dei soci qualificati come crediti per versamenti di somme a titolo di prestito - laddove la regola della postergazione viene in rilievo con riferimento alla restituzione dei conferimenti mentre per la restituzione di somme date in prestito entra piuttosto in gioco la regola della par candido creditorum - , si deve concludere che il motivo è manifestamente infondato dal momento che quanto esso rappresenta non considera che nelle conformi pronunce di primo e secondo grado si è comunque in maniera chiara qualificata la natura dei finanziamenti come mutuo e si è in virtù di ciò qualificata la fattispecie come bancarotta preferenziale e non come distrattiva per essersi quelle restituzioni risolte in una preferenza accordata ai crediti dei soci rispetto agli altri creditori in una fase in cui emergeva, oltre che evidente lo stato di crisi irreversibile in cui sì trovava la società, anche la sussistenza di altri crediti, anche privilegiati (cfr. in particolare la sentenza di primo grado che procede ad un'ampia ricostruzione sul punto dando conto anche delle ragioni che militano per la sussistenza del dolo specifico in capo al ricorrente che dispose in buona sostanza la restituzione dei finanziamenti in favore proprio e di sua moglie, quali unici due soci della società "[OSCURATO:PERSONA] s.r.l."). Correttamente dunque si è ritenuta integrata la fattispecie della bancarotta preferenziale, aderendo all'opzione interpretativa che è stata ben chiarita dalla sentenza Vesprini, dal momento che solo "il prelievo di somme a titolo di restituzione di versamenti, operati dai soci in favore della società poi fallita, in conto capitale integra la fattispecie di bancarotta fraudolenta per distrazione, poiché tali versamenti non danno luogo ad un credito liquido ed esigibile nel corso della vita della società e, nei loro riguardi, opera il criterio di postergazione previsto dall'art. 2467 cod. civ. (Sez. 5, n. 25773 del 20/2/2019, Scarpaci, Rv. 277577; Sez. 5, n. 50188 del 10/5/17, Mascellani, Rv. 271775-01; Sez. 5, n. 41143 del 20/05/2014, Zavaroni, Rv. 261250-01; Sez. 5, n. 34505 del 06/06/2014, Marchesi, Rv. 264277-01; Sez. 5, n. 42710 del 03/07/2012, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 254456-01; Sez. 5, n. 25292 del 30/05/2012, Massocchi, Rv. 253001-01; Sez. 5, n. 2273 del 06/12/2004 - dep. 2005, Martella, Rv. 231289-01), mentre "il prelievo di somme quale restituzione di versamenti operati dai soci a titolo di mutuo o prestito integra la fattispecie di bancarotta preferenziale: in tal caso, i finanziamenti, non avendo «natura di conferimenti di capitale di rischio»„ «rappresentano il sorgere di un effettivo ed esigibile credito (chirografario) in capo ai soci, senza che da ciò consegua effettivo depauperamento dell'asse patrimoniale» (così Sez. 5, Sentenza n. 32930 dei 21/06/2021, Provvisionato, Rv. 281872 - 01; Sez. 5 n. 14908 del 7/3/2008, Frigerio, Rv. 239487-01; Sez. 5, n, 13318 del 14/2/2013, Viale, Rv. 254985-01; Sez. 5, n. 8431 del 1/2/2019, Vesprini, Rv, 276031-01). Corretta appare dunque la qualificazione giuridica, così come risultante dalla riqualificazione operata in primo grado, come del pari non manifestamente illogica risulta la motivazione della Corte territoriale nella parte in cui ha ritenuto che la situazione economico- finanziaria della società non fosse florida in considerazione delle perdite registrate sin dall'esercizio 2010 per poi precipitare proprio negli anni interessati dalle restituzioni, sicché il ricorso deduce ,otivi nel loro complesso manifestamente infondati. Con riferimento al reato contestato al capo B, il ricorso si duole che la vendita in blocco dei beni della società sia stata considerata attività estranea all'attività caratteristica di un'impresa commerciale e che, in ogni caso, tale operazione non si sarebbe risolta in un depauperamento del patrimonio sociale attesa l'entrata in bilancio di un credito, tuttavia tale impostazione non considera che la natura distrattiva dell'operazione risulta, non solo dai legami familiari intercorrenti tra l'imputato e la legale rappresentate della società che ha acquistato i beni, ma soprattutto dalle concordate modalità di pagamento che prevedevano una dilazione del pagamento di anni cinque, tali dunque da far risultare evidente che la detta compravendita si risolvesse in un depauperamento di fatto del patrimonio della fallita, rimasta sprovvista dei propri beni per operare senza avere avuto in cambio una effettiva contropartita, laddove peraltro il credito per il prezzo esigibile dopo cinque anni scontava anche la messa in liquidazione della società beneficiaria. Sicché anche le censure mosse in relazione alla bancarotta distrattiva sono manifestamente infondate, avendo questa Corte più volte avuto modo di affermare che la distrazione può intervenire attraverso il "compimento di qualsiasi atto negoziale di disposizione patrimoniale, affetto da anomalie genetiche e/o funzionali, dal quale deriva una diminuzione patrimoniale oggettivamente certa e prevedibile". Infatti, il distacco del bene dal patrimonio dell'imprenditore poi fallito (con conseguente depauperamento in danno dei creditori), in cui si concreta l'elemento oggettivo del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale, può realizzarsi in qualsiasi forma e con qualsiasi modalità, non avendo incidenza su di esso la natura dell'atto negoziale con cui tale distacco si compie, né la possibilità di recupero del bene attraverso l'esperimento delle azioni apprestate a favore della curatela (cfr. Cass. sez. V pen. n. 44891/2008). Anche un atto tipico dell'impresa può essere considerato "distrattivo" o "dissipativo" dei patrimonio aziendale, quando viene compiuto con finalità diverse rispetto a quelle compatibili con l'oggetto sociale e vi è un'accettazione preventiva, esplicita o implicita, del risultato negativo di una determinata operazione nei confronti della massa dei creditori. 2. Dalle ragioni sin qui esposte deriva la declaratoria di inammissibilità del ricorso, cui consegue, per legge, ex art. 616 cod, proc. pen., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese di procedimento, nonché, trattandosi di causa di inammissibilità determinata da profili di colpa emergenti dal medesimo atto impugnatorio, al versamento, in favore della cassa delle ammende, di una somma che si ritiene equo e congruo determinare in Euro 3.000,00 in relazione alla entità delle questioni trattate. Nulla per le spese di parte civile, essendo la memoria, peraltro priva di argomenti a sostegno delle conclusioni in essa rassegnate, con relativa nota spesa, pervenuta tardivamente, con p.e.c., solo in data 20.6.2023.