Cassazione n. 36859/2021

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] della CORTE APPELLO di PALERMOudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; letteLsent-ite le conclusioni del PG doir- Zzt((à1 « &‘....ertue Oie- gtg, di [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ordinanza depositata in data 23.11.2020 la Corte di appello di Palermo, quale giudice dell'esecuzione, ha respinto la richiesta, presentata da [OSCURATO:PERSONA], di rideterminazione della pena da scontare, a modifica di quanto indicato nell'ordine di esecuzione in data 16.7.2020. L'esecuzione riguardava condanna alla pena di anni dieci di reclusione, pronunciata con sentenza in data 13.2.2019 della Corte di appello di Palermo, che aveva anche riconosciuto la continuazione con reato già giudicato ed aveva determinato l'indicata pena complessiva, comprensiva dell'aumento di anni due di reclusione per il reato, satellite, già giudicato. La difesa aveva evidenziato che per il menzionato reato satellite Scardina aveva subito carcerazione dal 1995 al 2002, periodo che l'ordine di esecuzione aveva considerato solo nella misura di due anni. L'ordinanza ha ritenuto che l'ordine di esecuzione avesse correttamente applicata la norma di cui all'art. 657, comma 4, cod. proc. pen. 2. Ha proposto ricorso per cassazione il difensore di [OSCURATO:PERSONA], chiedendo l'annullamento dell'impugnata ordinanza. Il ricorso, articolato in tre motivi, affronta la questione del rapporto tra l'art. 657, comma 4, cod. proc. pen - nella parte in cui limita la fungibilità della pena - e il reato permanente e il reato continuato. Il primo motivo - che pur dissente dall'orientamento che esclude la fungibilità nel caso in cui la permanenza cessa dopo la carcerazione sine titulo - sostiene che le due condanne non riguardano un reato permanente, ma due reati permanenti distinti, relativi a due periodi (da una parte, fino al 31.7.1999 e, dall'altra, dal [OSCURATO:DATA_NASCITA] al 27.9.17) non continuativi di partecipazione alla stessa associazione criminosa. Il secondo motivo sostiene che il reato continuato deve essere considerato reato unico ai fini della determinazione della pena scontata, dato che non è consentita una considerazione frazionata contra reum; inoltre, il reato continuato è commesso con la prima manifestazione di esso. Il terzo motivo sollecita la questione di costituzionalità dell'art. 657, comma 4, cod. proc. pen. nella interpretazione data dalla giurisprudenza per violazione degli art. 3 e 25 della Costituzione, in quanto, da una parte, consente a chi si sottrae alla esecuzione della prima condanna di scontare un periodo di detenzione inferiore rispetto a colui che, trovandosi nella medesima posizione giuridica, non si sottrae all'esecuzione e, dall'altra, determina l'esecuzione di una porzione di pena sine titulo.3. Il Procuratore generale ha chiesto il rigetto del ricorso, evidenziando che il giudice dell'esecuzione aveva fatto corretta applicazione dei principi affermati in relazione all'operatività della fungibilità della pena nel caso di condanne per reato permanente (Sez. 1, n. 40329 dell'[OSCURATO:DATA_NASCITA], Rv. 257600). [OSCURATO:PERSONA] Il ricorso è infondato e va perciò respinto. 1. Nel caso in esame viene in rilievo la computabilità di un periodo di detenzione sofferto nel periodo tra gli anni 1995 e 2002. Infatti, in quella data Scardina aveva espiato la pena di anni sette di reclusione inflitta dalla prima sentenza di condanna pronunciata dalla Corte di appello di Palermo in data 31.7.1999. Detto periodo di detenzione era poi risultato parzialmente sine titulo, in quanto, a seguito della successiva sentenza in data 13.2.2019 della stessa Corte di appello, la porzione di pena relativa ai reati giudicati da quella prima sentenza di condanna era stata rideterminata, a seguito del riconoscimento della continuazione, in anni due di reclusione. La richiesta del condannato, dunque, era nel senso di computare quella porzione di pena espiata sine titulo (anni cinque) in espiazione della pena (anni otto di reclusione) inflitta per il reato giudicato dall'ultima sentenza di condanna. Il giudice dell'esecuzione ha respinto la richiesta osservando che la detenzione sine titulo era stata sofferta in epoca antecedente alla cessazione della permanenza del reato associativo, la cui pena era posta in esecuzione, risalente alla data del 27.9.2017. 2. La difesa ha denunciato la violazione dell'art. 657 cod. proc. pen., sostenendo che la norma che limita la fungibilità delle pene non opera in relazione a pene espiate per un reato permanente, che è reato unico, né per un reato continuato, che va considerato unitariamente in favorem rei e che deve essere considerato come "commesso" nel momento in cui la deliberazione criminosa, risalente a momento che precede la consumazione del primo reato, aveva iniziato ad essere eseguita. Inoltre, la ingiustizia della detenzione sofferta era stata dichiarata successivamente alla consumazione del reato cui si riferisce la pena da eseguire. Infine, la difesa ha argomentato nel senso che una diversa interpretazione della norma di cui all'art. 657 cod. proc. pen. risulterebbe costituzionalmente illegittima per violazione del principio costituzionale di eguaglianza.Infatti, ne seguirebbe una irragionevole disparità di trattamento tra chi si sottopone all'esecuzione della pena inflitta con la prima condanna e chi, invece, nella medesima posizione giuridica, vi si sottrae fino all'avvenuta rideterminazione della pena in sede di procedura ai sensi dell'art. 671 cod. proc. pen. Resterebbe violato anche il principio di legalità della pena, dato che taluno verrebbe a scontare una pena sine titulo. 3. Nel caso in esame viene in rilievo la continuazione tra due reati, separatamente giudicati, di partecipazione, in tempi diversi, alla medesima associazione di stampo mafioso. Il reato associativo è reato necessariamente permanente, e quindi richiede che la situazione antigiuridica realizzata (la partecipazione al sodalizio criminoso) si protragga nel tempo. Si distingue dunque tra il momento in cui inizia la consumazione del reato e il momento in cui cessa, precisando che il reato permanente, che è reato unico, è consumato nel momento in cui cessa la permanenza ovvero nella data in cui, ove non sia accertata la cessazione della permanenza in data precedente, è pronunciata la sentenza di condanna (Sez. 1, n. 15133 del 3/3/2009, D'Arma, Rv. 243789). Nel caso in esame, dunque, la condotta di partecipazione, in tempi diversi, alla medesima associazione mafiosa è stata oggetto di distinti procedimenti ed è stata accertata con distinte sentenze di condanna, e dunque è stato ritenuto il concorso di reati, unificati nel vincolo della continuazione. Ai fini, dunque, del computo della pena da eseguire, nel caso in esame, si deve considerare l'istituto della continuazione, e non quello del reato permanente. 4. Viene posta la questione relativa alla interpretazione della norma di cui all'art. 657, comma 4, cod. proc. pen. in ordine ai seguenti profili: a) Se il limite alla fungibilità della pena, di cui all'art. 657, comma 4, cod. proc. pen. operi anche nel caso di pena, sofferta sine titulo, inflitta per un reato unito nel vincolo della continuazione; b) Se sia, o meno, rilevante la data in cui la carcerazione oggetto della richiesta di computo per fungibilità ha assunto la qualifica di "sine titulo". 5. La norma di cui all'art. 657 cod. proc. pen. pone il principio della fungibilità dei periodi di carcerazione subiti per altro reato, per misura cautelare ovvero per esecuzione della condanna, nel computo della pena detentiva da eseguire.Al comma 4 viene posto il limite secondo il quale sono computabili solo i periodi di carcerazione sofferti dopo la consumazione del reato cui si riferisce la condanna da porre in esecuzione. A fronte del dato normativo - che si riferisce ai periodi di detenzione sofferti "per altro reato" ovvero "per un reato diverso" -, la difesa ha sostenuto che, nel caso di riconoscimento della continuazione, si tratta di reato unico, e non di un concorso di reati, con la conseguente non applicabilità dell'art. 657 cod. proc. pen. Si deve premettere che la giurisprudenza ha precisato che il dettato di cui al comma 2 dell'art. 657 cod. proc. pen. - la cui lettera si riferisce ai casi di condanna revocata e di amnistia impropria e di indulto - si applica anche nel caso di riconoscimento della continuazione in executivis, che può porre la questione della fungibilità, o meno, di pena espiata (Sez. 1, n. 1680 del 06/03/2000, Palomba, Rv. 216418). Sul punto è consolidata la giurisprudenza nell'affermare che, nel caso di riconoscimento in executivis della continuazione, occorre procedere alla scissione del reato continuato, considerando separatamente ciascuna condanna inflitta per reato poi unito nel vincolo della continuazione (Sez. 1, n. 25186 del 17/02/2009, Bernardo,Rv. 243809;Sez. 1, n. 8109 del 11/ 2/2010, Calzolaio, Rv. 246383; Sez. 1, n. 45259 del 27/09/2013, Sapia, Rv. 257618; Sez. 1, n. 6072 del 24/05/2017, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 272101; Sez. 1, n. 13646 del 12/02/2019, CAMMARERI, Rv. 275327). La difesa ha valorizzato, in contrario, il principio, affermato in giurisprudenza, secondo il quale il reato continuato costituisce una particolare ipotesi di concorso di reati e va considerato unitariamente solo in relazione alla determinazione della pena, con la precisazione che, comunque, la considerazione unitaria è consentita solo se determina effetti favorevoli al reo (Sez, U., n. 3286/09 del 27.11.2008, Chiodi, Rv. 241755). Peraltro, da tali principi non discende, come sostiene la difesa, che la considerazione del reato continuato come pluralità ovvero unità di reati sia sottoposta unicamente al criterio del favor rei, di tal che solo la valutazione del tipo di effetti sulla posizione giuridica del reo condiziona la natura giuridica del reato continuato. Invero, la consolidata affermazione della giurisprudenza è nel senso che il reato continuato realizza una particolare modalità di concorso di reati, che, ai fini della determinazione della pena, è considerato, ai sensi dell'art. 81 cod. pen., unitariamente. Si è poi precisato che nella considerazione di aspetti specifici, che non trovino espressa disciplina normativa, la valutazione unitaria del reato continuato è consentita solo ove determini effetti favorevoli al reo (Sez. 1, n. 13003 del 10/03/2009, Licciardello, Rv. 243140). E' dunque necessario considerare la specifica disciplina del computo delle pene nella fase esecutiva al fine di verificare se sia consentita una considerazione, in favorem rei, unitaria del reato continuato. Da questo punto di vista i dati rilevanti sono la data di consumazione di ciascun reato e la relativa pena inflitta con la sentenza di condanna ovvero rideterminata a seguito di riconoscimento in executivis della continuazione. Ne segue che è ricavabile una chiara indicazione nel senso che il reato continuato va considerato come concorso di reati, con conseguente rilievo della data di consumazione di ciascun reato e della porzione di pena inflitta per ciascun reato. Va quindi confermato l'orientamento secondo il quale anche nel caso di riconoscimento della continuazione, ai fini del computo della pena da eseguire, si deve considerare ciascun reato, la relativa data di consumazione e la relativa porzione di pena inflitta ed espiata. 6. Quanto alla seconda questione, è consolidata la giurisprudenza che ritiene siano rilevanti, ai fini dell'applicazione della norma di cui all'art. 657, comma 4, cod. proc. pen., solo la data di commissione del reato, cui si riferisce la condanna in esecuzione, e le date che definiscono il periodo di carcerazione sofferta sine titu lo (Sez. 1, 18/02/1994, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 196831; Sez. 1, [OSCURATO:DATA_NASCITA], Marando, Rv. 234444; Sez. 1, 14/09/2017, Schiavone, Rv. 272292). In tal senso depone il dato letterale della norma, che limita il computo per fungibilità alla detenzione subita "dopo la commissione del reato per il quale deve essere determinata la pena da eseguire", senza dar rilevo alla data in cui viene pronunciato il provvedimento che accerta la ingiustizia della detenzione. La norma è già stata sottoposta al vaglio della Corte costituzionale (sentenza n. 198/2014 e ordinanza n. 117/2017). La norma di cui all'art. 657 cod. proc. perì., che disciplina la così detta fungibilità delle pene espiate sine titulo, la limita in ragione del mero dato cronologico della antecedenza della detenzione rispetto alla data di commissione dell'ulteriore reato, senza richiedere anche che il reo fosse consapevole della avvenuta espiazione sine titulo. Si deve aggiungere, con riguardo alla prospettata, dalla difesa, lesione del principio dell'art. 3 Costituzione, che proprio la condivisa interpretazione della norma assicura il rispetto del principio di uguaglianza perché sottrae la relativa disciplina, che ha rilevanti conseguenze sulla libertà personale del condannato, ad un parametro (la data in cui si accerta la ingiustizia della detenzione) incerto, possibile fonte di ingiustificabili disparità di trattamento. La difesa ha valorizzato la circostanza che, nel reato continuato, la deliberazione criminosa risale a un momento che precede la consumazione del primo reato e, quindi, non era stata influenzata dalla prospettiva di beneficiare di uno sconto di pena. L'argomento non ha pregio, in quanto, se è vero che i reati che compongono la fattispecie di continuazione sono stati deliberati in unico contesto, peraltro l'esecuzione degli stessi avviene in tempi successivi ed è il momento esecutivo che fa sorgere la responsabilità penale, e non quello meramente ideativo. 7. Si deve poi aggiungere che, in ordine al criterio da seguire al fine di individuare la data di commissione del reato nel caso di reato continuato, è consolidata la giurisprudenza secondo la quale si deve tener conto della data di consumazione di ciascun reato unificato nel vincolo della continuazione (Sez. 1, 12/02/2019, CAMMARERI, Rv. 275327; Sez. 1,23/02/2018, Iannicelli, Rv. 273133). 8. Va dunque respinto il ricorso, con conseguente, ai sensi dell'art. 616 cod. proc. pen., condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali. P