Cassazione n. 20065/2023

[OSCURATO:PERSONA]. FATTO 1. La Corte d’appello di Campobasso ha rigettato l’appello proposto dall’AziendaSanitaria R egionale del M olise (A . S . R . E . M . ) avverso la sentenza del Tribunale diIsernia che aveva accolto le domande proposte da [OSCURATO:PERSONA], volte ad ottenere le differenze di retribuzione di posizione, oltre interessi e rivalutazione e alle differenze contributive e assistenziali per il periodo dal 1.1.2006 alla data di sottoscrizione del ricorso (in cui la medesima aveva svolto mansioni di dirigente della struttura complessa di Pediatria del P.O. di Isernia dopo essere stata incaricata di sostituire il responsabile). Il Tribunale di Isernia aveva invece rigettato le domande della Bontempo volte ad ottenere l’indennità di incarico di struttura complessa, l’indennità di esclusività, la variabile aziendale e la differenza sui minimi (tutte parametrate all’effettività effettivamente svolta di Direttore di struttura complessa di pediatria del P.O. di Isernia), nonché l’accertamento del suo diritto al riconoscimento dell’incarico di Direttore di struttura complessa di pediatria del P.O. di Isernia dal 1.8.2008, e dell’obbligo della A.S.R.E.M. alla stipula del relativo contratto individuale. 2. La Corte territoriale riteneva che per il primo anno di sostituzione al dirigente spettasse l’indennità sostitutiva ex art. 18 del CCNL dell’area relativa alla dirigenza medica, il quale disciplina le ipotesi di sostituzione in caso di assenza o di altro impedimento del dirigente cui è affidato l’incarico di sostituzione, e che invece in caso di superamento di tale periodo si esorbitasse dalla previsione contrattuale e occorresse fare applicazione del principio secondo cui il pubblico dipendente (anche dirigente) assegnato allo svolgimento di mansioni corrispondenti ad una qualifica superiore, con pienezza di poteri e responsabilità, ha diritto ad una retribuzione proporzionata e sufficiente secondo le previsioni dell’art. 36 Cost.3. Evidenziava checon provvedimento del Direttore Generale del 21.7.2008, emesso all’esito di una procedura di selezione appositamente indetta, alla Bontempo era stato conferito l’incarico per supplenza a tempo determinato di responsabile di struttura complessa di pediatria con decorrenza dal 1.8.2008 al 31.12.2009 e che tale incarico, più volte prorogato, era stato ricoperto dalla Bontempo fino al 31.7.2015, data del suo collocamento in quiescenza. 4. Aggiungeva chel’incarico era stato svolto a tempo pieno dalla Bontempo, con esclusione di attribuzioni relative all’incarico dirigenziale precedentemente svolto 5.Avverso la sentenza ha proposto ricorso per cassazione l’A.S.R.E.M. sulla base di tre motivi, illustratida memoria. 6. [OSCURATO:PERSONA] con controricorso, illustrato da memoria. DIRITTO 1.Con il primo motivo, l’Azienda denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 15, 15 bis e 15 ter del d.lgs. n. 502/1992, come integrato dal d.lgs. n. 229/1999, degli artt. 19, 24 e 29 del d.lgs. n. 165/2001, nonché degli artt. 18, 28 e 29 del CCNL dell’area dirigenza medica e veterinaria del 8.6.2000 e dell’art.2103 cod. civ. Evidenzia che nell’ambito del ruolo unico della dirigenza sanitaria le sostituzioni ai sensi dell’art. 18 comma 7 del CCNL, non configurano mansioni superiori. Sostiene che ai fini del trattamento economico rivendicato, non rileva la prosecuzione della sostituzione oltre il termine di cui all’art. 18 del CCNL e che l’indennità prevista da tale disposizione remunera adeguatamente le funzioni ricoperte e i compiti svolti. 2. Con il secondo mezzo, l’Azienda denuncia omesso esame e valutazione della circostanza determinante relativa all’impossibilità di espletare la procedura concorsuale per la copertura dell’incarico di dirigente di U.O.C., in virtù del blocco di assunzioni e già oggetto di discussione tra le parti.Deduce la giuridica impossibilità di provvedere alla copertura dei posti, data la preclusione derivante dagli inderogabili obiettivi di finanza pubblica. 3. Con la terza censura, l’Azienda denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 416 cod. proc. civ., per avere la Corte territoriale erroneamente ritenuto la genericità della contestazione relativa al quantum debeatur. 4. Il primo motivo è fondato. 4.1. La questione che viene in rilievo è già stata oggetto di esame da parte di questa Corte che, con pronunce fattispecie analoghe a quella qui controversa ha affermato il principio secondo cui la sostituzione nell’incarico di dirigente medico del servizio sanitario nazionale ai sensi dell’art. 18 del CCNL dirigenza medica e veterinariadel 8.6.2000 non si configura come svolgimento di mansioni superiori, poiché avviene nell’ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria, sicché non trova applicazione l’art. 2103 cod. civ. e al sostituto non spetta il trattamento accessorio del sostituito, ma solo la c.d. indennità sostitutiva, senza che rilevi, in senso contrario, la prosecuzione dell’incarico oltre il termine di sei mesi (o di dodici, se prorogato) per l’espletamento della procedura per la copertura del posto vacante, dovendosi considerare adeguatamente remunerativa l’indennità sostitutiva specificamente prevista dalla disciplina collettiva, e quindi inapplicabile l’art. 36 Cost. (Cass. n. 16299/2015 e negli stessi termini Cass. n. 15577/2015; Cass. n. 584/2016; Cass. n. 9879/2017; Cass. n. 21565, 28151, 28243, 30912 del 2018; Cass. nn. 7863, 28755, 30575, 31275, 33136 del 2019, e più di recente Cass. n. 23156/2021, Cass. n. 4984/2022 e Cass. n. 37302/2022). [OSCURATO:PERSONA] intende dare continuità all’orientamento espresso dalle richiamate pronunce, in quantol’esegesi del quadro normativo e contrattuale non consente di estendere ai dirigenti in generale, ed alla dirigenza medica in particolare, norme e principi che regolano il rapporto di lavoro non dirigenziale. 4.2. L’inapplicabilità ai dirigenti dell’art. 2103 cod. civ., sancita dall’art.19 del d.lgs. n. 29/1993, come modificato dall’art. 13 del d.lgs. n. 80/1998, discende dalla peculiarità proprie della qualifica dirigenziale che, nel nuovo assetto, non esprime più una posizione lavorativa inserita nell’ambito di una carriera e caratterizzata dallo svolgimento di determinate mansioni, bensì esclusivamente l’idoneità professionale del soggetto a ricoprire un incarico dirigenziale, necessariamente a termine, conferito con atto datoriale gestionale, distinto dal contratto di lavoro a tempo indeterminato. Per le medesime ragioni non è applicabile al rapporto dirigenziale l’art. 52 del d.lgs. n. 165/2001, riferibile al solo personale che non rivesta la qualifica di dirigente, al quale è, invece, riservata la disciplina dettata dalle disposizioni del capo II. Quanto alla dirigenza sanitaria, inserita “in un unico ruolo distinto per profili professionali e in un unico livello” (art. 15 d.lgs. n. 502/1992), la giuridica impossibilità di applicare la disciplina dettata dall’art. 2103 cod. civ. è ribadita dall’art.15 ter del d.lgs. n. 502/1992, inserito dal d.lgs. n. 229/1999, nonché dall’art. 28, comma 6, del CCNL 8.6.2000 per il quadriennio 1997/2001, secondo cui “nel conferimento degli incarichi e per il passaggio ad incarichi di funzioni dirigenziali diverse le aziende tengono conto…che data l’equivalenza delle mansioni dirigenziali non si applica l’art. 2103, comma 1, cod. civ.”. 4.3. L’art.24 del d.lgs. n.165/2001, in tutte le versioni succedutesi nel tempo, delega alla contrattazione collettiva la determinazione del trattamento retributivo del personale con qualifica dirigenziale, da correlarsi quanto al trattamento accessorio alle funzioni attribuite, ed al comma 3 fissa il principio di onnicomprensività, stabilendo che il trattamento medesimo “remunera tutte le funzioni ed i compiti attribuiti ai dirigenti in base a quanto previsto dal presente decreto nonché qualsiasiincarico ad essi conferito in ragione del loro ufficio o comunque conferito dall’amministrazione presso cui prestano servizio o su designazione della stessa”. 4.4. La materia delle sostituzioni è stata espressamente disciplinata dalle parti collettive che, all’art. 18, comma 7, del CCNL 8.6.2000 hanno innanzitutto ribadito, in linea con le previsioni dell’art. 15 ter, comma 5, del d.lgs. n. 502/1992, che “le sostituzioni…non si configurano come mansioni superiori in quanto avvengono nell’ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria”; hanno, quindi, previsto una speciale indennità, da corrispondersi solo in caso di sostituzioni protrattesi oltre sessanta giorni, rapportata al livello di complessità della struttura diretta (£. 1.036.000 perla sostituzione del dirigente di struttura complessa e £. 518.000 per la struttura semplice).Il comma 4 della disposizione contrattuale prevede che, qualora la necessità della sostituzione sorga in conseguenza della cessazione del rapporto di lavoro del dirigente interessato e, quindi, della vacanza della funzione dirigenziale, la stessa è consentita per il tempo strettamente necessario all’espletamento delle procedure concorsuali e può avere la durata di mesi sei, prorogabili a dodici: E però significativo che le parti collettive non abbiano fatto cenno alle conseguenze che, sul piano economico, possono derivare dall’omesso rispetto del termine e l’omissione non può essere ritenuta casuale, atteso che la norma contrattuale ha tenuto ad affermare, come principio di carattere generale, che la sostituzione non implica l’espletamento di mansioni superiori. Il termine di cui al comma 4 quindi svolge senz’altro una funzione sollecitatoria, ma il suo mancato rispetto non può legittimare la rivendicazione dell’intero trattamento economico spettante al dirigente sostituito, impedita proprio dall’incipit del comma 7 che, operando unitamente al principio della onnicomprensività al quale si è già fatto cenno, esclude qualsiasi titolo sul quale la pretesapossa essere fondata. 4.5.Non rilevano i principi affermati dalla giurisprudenza costituzionale ed amministrativa formatasi in relazione all’art. 121 del d.P.R. n. 384/1990, disapplicato dal richiamato art. 18 del CCNL 2000 e quindi in un diverso contesto normativo giacché, prima dell’istituzione del ruolo unico, i compiti propri del primario costituivano mansioni superiori rispetto a quelle dell’aiuto o dell’assistente (inquadrati rispettivamente nel X e nel IX livello; al primario era riservato l’XI livello), mentre nell’attuale sistema, fondato sull’equivalenza delle mansioni dirigenziali, le diverse tipologie di incarichi non comportano rapporti di sovra o sotto ordinazione (art. 27 CCNL 2000) e sono manifestazione di attribuzioni diverse ma di pari dignità (art.6 CCNL 2008). 4.6. Le considerazioni che precedono inducono pertanto il Collegio a non condividere il diverso orientamento espresso da Cass. n. 13809/2015, che ha ritenuto di poter ravvisare lo svolgimento di mansioni superiori in caso di sostituzione protrattasi oltre il limite massimo di dodici mesi. La pronuncia, rimasta isolata, è stata superata dalle decisioni sopra richiamate al punto 4.1., sicché non è più configurabile un effettivo contrasto, idoneo a giustificare la rimessione ex art. 374, comma 2, cod. proc. civ. alle Sezioni Unite di questa Corte. 4.7.Né può ritenersi che la soluzione qui condivisa contrasti con il principio di non discriminazione fissato dalla clausola 4 dell’accordo quadro CES, UNICE e CEEP allegato alla direttiva 1999/70/CE; tale principio infatti può essere invocato dagli assunti a tempo determinato qualora agli stessi vengano riservate condizioni di impiego meno favorevoli rispetto ai lavoratori a tempo indeterminato comparabili; il rapporto dirigenziale che viene in rilievo esula dall’ambito di applicazione della direttiva perché non si può confondere il contratto di conferimento dell’incarico dirigenziale con il rapporto di servizio, che comporta l’accesso alla qualifica dirigenziale e che è a tempo indeterminato: il primo è in effetti a termine, ma necessariamente è tale, in quanto l’attuale sistema è caratterizzato dalla temporaneità degli incarichi, la cui scadenza, però, non fa venire meno il rapporto di lavoro con l’ente, che resta disciplinato dall’originario contrattodi servizio a tempo indeterminato anche nell’ipotesi in cui al dirigente venga assegnato, anziché un ufficio dirigenziale, un incarico di consulenza, di studio, di ricerca, o, per la dirigenza medica, di natura professionale e di alta specializzazione (siveda sul punto Cass. n. 21565/2018 cit. in cui è stata esclusa la sussistenza dei presupposti per un pregiudiziale alla Corte di Giustizia). 5. La sentenza impugnata si è discostata dai suindicati principi di diritto e va pertanto cassata. 6.L’accoglimento del primo motivo comporta l’assorbimento del secondo e del terzo. 7. In conclusione, va accolto il primo motivo, assorbitiil secondo e il terzo ; la sentenza impugnata vadunque cassata in relazione al motivo accolto . Non essendo necessari ulteriori accertamenti, ed in particolare non avendo la Bontempo contestato di avere percepito l’indennità di sostituzione, la causa può essere decisa nel merito con il rigetto dell’azionata domanda. 8. L’avvenuto consolidamento solo negli ultimi anni dell’orientamento di legittimità qui confermato giustifica la compensazione tra le parti delle spese dell’intero processo. PQM La Corte accoglie il primo motivo, assorbiti il secondo e il terzo; cassa la sentenza impugnata in r