Cassazione n. 04494/2022

la seguente ORDINANZA sul ricorso 20823-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. unipersonale, elettivamente domiciliata in Roma via degli Scipioni 268 presso l'avvocato [OSCURATO:PERSONA] d'Aci che la rappresentata e difende anche disgiuntamente con gli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]Orto; - ricorrente - contro R&[OSCURATO:SOCIETA]. rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] chele Pratelli del Foro di Pesaro; - controricorrente - per regolamento di competenza avverso l'ordinanza del 22 luglio 2021 del Tribunale di Bergamo; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 20/01/2021 dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA] 1. La società Prealux unipersonale ha proposto ricorso per regola- mento di competenza nei confronti dell'ordinanza emessa il 22 lu- glio 2021 dal giudice del tribunale di Bergamo all'esito dell'udienza del 15 luglio 2021 nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo proposto dall'odierna ricorrente. 2. Per meglio inquadrare i fatti di causa, occorre dare conto che la società Prealux e la società R&[OSCURATO:SOCIETA]. avevano sotto- scritto il 10 febbraio 2020 avanti al [OSCURATO:PERSONA] di Brescia un accordo negoziale denominato "contratto di affitto d'azienda commerciale" con cui prevedevano la concessione in af- fitto alla Prealux dell'azienda posta in [OSCURATO:PERSONA] (Va) per il canone anno di euro 36.000,00, computato tenendo debitamente conto del contratto nel suo complesso. 2.1. L'accordo contrattuale prevedeva infatti che dall'affitto azien- dale restassero esclusi tutti i beni mobili giacenti nel c.d. magaz- zino prodotti di R&[OSCURATO:SOCIETA] ubicato presso il capannone di Ca- stiglione Volona, comprensivo di prodotti finali e di singoli compo- nenti necessari per la fabbricazione dei prodotti finiti. Per tali beni l'accordo contrattuale prevedeva il riconoscimento da parte della R&[OSCURATO:SOCIETA] alla Prealux della facoltà di acquistarli per tutta la durata del contratto, secondo un prezzario allegato al contratto. 2.2. In definitiva l'accordo riguardava un'operazione commerciale complessa cui si accompagnava la previsione di una clausola di competenza territoriale esclusiva del Tribunale di Milano. 3. Tanto premesso in ordine al rapporto contrattuale esistente fra le parti, R&D notificava in data 16/12/2020 a Prealux un decreto ingiuntivo, emesso dal Tribunale di Bergamo per il pagamento di -2- euro 156.895,08 a fondamento del quale erano state allegate le fatture emesse dal R&D per asseriti prelievi di materiale elettrico ed illuminante prelevato da Prealux dal magazzino di R&D in ese- cuzione dell'art. 9 del contratto inter partes. 4.Avverso detto decreto ingiuntivo Prealux proponeva opposizione lamentando, innanzitutto, l'incompetenza territoriale del tribunale di Bergamo in favore di quello di Milano in forza della clausola contrattuale n.14.02. 4.1. Inoltre, l'opponente deduceva come era stato utilizzato ai fini della vocatio in ius il foro generale delle persone giuridiche, avendo Prealux sede nel circondario del tribunale di Bergamo, il che rendeva conseguentemente inapplicabile l'art. 447 bis cod. proc. civ. in relazione alle prestazioni considerate nelle fatture emesse e poste a fondamento del ricorso monitorio. Ancora, l'op- ponente aveva allegato che a causa delle reciproche contestazioni sulla reale consistenza del magazzino prodotti e sui pretesi pre- lievi addebitati unilateralmente a Prealux, aveva introdotto avanti al tribunale di Milano una causa per l'accertamento (anche nega- tivo) della consistenza ed effettivo valore dei beni presenti nel ma- gazzino nonché sul reale e concreto rapporto di dare/avere tra le parti rispetto alle compravendite di beni mobili che si potevano ritenere effettivamente perfezionate fra le parti alla data di stipula del contratto ed alla successiva presa in consegna dell'azienda. 4.2. Tale circostanza dava sostanza all'ulteriore eccezione di con- tinenza delle due cause pure formulata dall'opponente ex art. 39, comma 2, cod. proc. civ. con conseguente incompetenza del tri- bunale di Bergamo successivamente adito. 5. Nel giudizio di opposizione si costituiva l'opposta R&D che ec- cepiva in via preliminare la tardività dell'opposizione proposta con atto di citazione anziché con ricorso, in ragione dell'applicabilità -3- dell'art. 447 bis cod. proc. civ., per essere l'editio actionis interve- nuta con l'iscrizione della causa a ruolo successivamente allo spi- rare del termine per l'opposizione. 6. Alla prima udienza del 12 maggio 2021 le parti insistevano nelle rispettive domande ed eccezioni e, a seguito di richiesta di ter- mine, il giudice concedeva termine per memorie e successivo ter- mine per repliche, rinviando all'udienza del 15/7/2021 "per la di- scussione sulle questioni oggetto della presente udienza e in par- ticolare sulla concessione della provvisoria esecutorietà del de- creto ingiuntivo. 7. All'udienza del 15/7/2021 l'opponente, ritenuta la legittimità del rito ordinario e della tempestività dell'opposizione nonché in acco- glimento delle eccezioni e domande pregiudiziali, chiedeva dichia- rarsi la nullità e/o revoca del decreto ingiuntivo per incompetenza ex art. 28 cod. proc. civ. del tribunale di Bergamo, in forza di com- petenza esclusiva del tribunale di Milano già previamente adito, in ragione della continenza. In estremo subordine chiedeva respin- gersi la richiesta di provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto per le ragioni argomentate nella citazione e nella replica autorizzata mancando la prova dei prelievi dei beni e in ogni caso deducendo dei controcrediti compensabili. Da ultimo l'opponente specificava che la sede dell'azienda era in [OSCURATO:PERSONA] (VA). 7.1. L'opposta riportandosi agli scritti difensivi depositati, insisteva per la decisione sull'eccezione di inammissibilità dell'opposizione per tardività della stessa, essendo palese che trattasi di contratto di affitto d'azienda, ed in subordine per la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo, sostenendo trattarsi di domanda fondata allo stato degli atti. 8.11 giudice si riservava e il 22/7/2021 scioglieva la riserva con ordinanza del seguente tenore letterale: Il giudice, a scioglimento -4- della riserva, rilevato che il tenore della domanda introdotta con il ricorso per d. i. afferma quale titolo fondante della pretesa moni- toria un contratto d'affitto d'azienda; rilevato che dunque deve applicarsi l'art. 447 bis cpc, con tutte le conseguenze indicate da parte opposta (sia in ordine alla nullità della clausola derogatoria della competenza sia in ordine alla tempestività dell'opposizione); pqm concede la provvisoria esecuzione del di. opposto; rinvia per la prosecuzione della trattazione al 13/10/2021 ore 10.30". 9. Avverso detta ordinanza Prealux ha proposto ricorso per rego- lamento di competenza notificato in data 2/8/2021 articolando tre motivi di ricorso, cui resiste con memoria la società R&D Sicu- rezza. 10. Dovendo il procedimento essere trattato ai sensi dell'art. 380- ter cod. proc. civ., è stata fatta richiesta al Pubblico Ministero presso la Corte di formulare le sue conclusioni ed all'esito del loro deposito ne è stata fatta notificazione unitamente al decreto di fissazione dell'adunanza camerale-. 11. Il P.M. ha concluso per la declaratoria di inammissibilità della proposta istanza di regolamento. 12. La ricorrente ha depositato memoria. 13. Preliminarmente osserva il collegio che il ricorso per regola- mento di competenza proposto da [OSCURATO:PERSONA] è, diversamente da quanto sostenuto dal P.M. nelle conclusioni rassegnate e dalla re- sistente, ammissibile. 13.1. E' noto che l'ammissibilità del regolamento di competenza è subordinata, anche dopo la novella di cui alla legge 18 giugno 2009, n. 69, in relazione alla forma della decisione sulla compe- tenza (da adottarsi, ora, con ordinanza anziché con sentenza), alla circostanza che il provvedimento del giudice adito (nella specie -5- monocratico), che, nel disattendere la corrispondente eccezione, affermi la propria competenza e disponga la prosecuzione del giu- dizio innanzi a sé sia preceduto dalla rimessione della causa in decisione e dal previo invito alle parti a precisare le rispettive in- tegrali conclusioni anche di merito, salvo che quel giudice, così procedendo e statuendo, lo abbia fatto conclamando, in termini di assoluta e oggettiva inequivocità ed incontrovertibilità, l'idoneità della propria determinazione a risolvere definitivamente, davanti a sé, la suddetta questione (cfr. Cass. Sez. un. 20449/2014; Cass.1615/2017; Cass.14223/2017; Cass. 11742/2021). 13.2. Ciò posto nel caso di specie si evince dalla lettura del verbale che l'udienza del 15 luglio era stata fissata appositamente per la discussione delle questioni sollevate dall'opponente il cui portato non poteva non rilevare quale premessa logica sulla decisione sull'istanza di provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo op- posto. 13.3. Ed infatti dal tenore delle richieste delle parti come risultante dal verbale e già sopra descritte, risulta ictu ocull che le parti hanno ribadito tutte le eccezioni preliminari in merito al rito rite- nuto applicabile alla domanda azionata in via monitoria, procedi- mento ordinario per l'opponente vedendosi su contratto c.d. misto (di affitto di azienda e di vendita) con conseguente tempestività dell'opposizione ed operatività della clausola di esclusiva compe- tenza territoriale ovvero, in subordine, della previsione sulla con- tinenza fra cause, rito speciale ex art. 447 bis cod. proc. civ. per l'opposto, con conseguente inammissibilità dell'opposizione per tardività dell'opposizione ed inderogabilità della competenza ex art. 21 cod. proc. civ. fissata in capo al giudice del luogo in cui è posta l'azienda oggetto del contratto. -6- 13.4.Su tutto questo oggetto della discussione il giudice si è riser- vato e pronunciato il successivo 22 luglio 2021 con ordinanza del seguente tenore li giudice, a scioglimento della riserva, rilevato che il tenore della domanda introdotta con il ricorso per d. i. af- ferma quale titolo fondante della pretesa monitoria un contratto d'affitto d'azienda; rilevato che dunque deve applicarsi l'art. 447 bis cpc, con tutte le conseguenze indicate da parte opposta (sia in ordine alla nullità della clausola derogatoria della competenza sia in ordine alla tempestività dell'opposizione); pqm concede la provvisoria esecuzione del d.i. opposto; rinvia per la prosecuzione della trattazione al 13/10/2021 ore 10.30". 13.5. Come emerge dal tenore letterale dell'ordinanza, il giudice ha preso posizione chiara sulle questioni dedotte dalle parti che , come già sopra evidenziato costituiscono presupposto logico per la statuizione sulla provvisoria esecutorietà. 13.6. Il giudice ha cioè prioritariamente condiviso la prospetta- zione secondo cui la pretesa dell'opposto si fondava su un con- tratto di affitto, così superando la diversa prospettazione dell'op- ponente sul contratto misto compatibile con il rito ordinario; il giu- dice ha quindi ritenuto applicabile l'art. 447 bis cod. proc.civ. ri- cavandone le ulteriori conseguenze della nullità ai sensi dell'art. 447 bis, comma 2, cod. proc. civ., della clausola derogatrice della competenza invocata dall'opponente e della intempestività dell'op- posizione al decreto ingiuntivo. 13.7. Una simile statuizione, proprio in coerenza con il consolidato principio di diritto sopra richiamato, costituisce una chiara ed ine- quivoca affermazione sulla competenza del giudice che l'ha adot- tata ed il cui precipitato individuato dalla concessione della prov- visoria esecutorietà del d.i. oltre che non impugnabile ex art. 648 -7- cod. proc. civ. è non modificabile o revocabile ex art.177 cod. proc.civ., costituendo così l'esito definitivo della discussione sulla questione. 13.8. Tutto ciò, per quanto qui concerne, comporta l'ammissibilità del presente ricorso per regolamento di competenza. 14.Passando all'esame dei motivi di ricorso, con il primo la ricor- rente deduce l'illegittimità dell'ordinanza impugnata per violazione e falsa applicazione dell'art. 447 bis cod. proc. civ. e degli artt.28,29, 112 e 115 cod. proc. civ. in relazione alla corretta indivi- duazione del giudice competente ex art. 42 e ss. cod. proc.civ.. 14.1. La ricorrente cioè, premessa la natura decisoria dell'ordi- nanza impugnata, deduce l'inapplicabilità dell'art.447-bis cod. proc. civ. e la validità dell'articolo 12.04 del contratto intercorso tra le parti. 15. Con il secondo motivo si deduce l'illegittimità dell'ordinanza impugnata per violazione e falsa applicazione dell'art. 39 cod. proc. civ. in relazione alla corretta individuazione del giudice com- petente ex art. 42 e ss. cod. proc. civ.. Assume parte ricorrente che l'ordinanza impugnata era illegittima per avere escluso l'ope- ratività della disposizione sulla continenza delle cause rispetto a quella prioritariamente introdotta avanti al tribunale di Milano ed avente ad oggetto l'accertamento della reale consistenza e l'ef- fettivo valore dei beni presenti presso il magazzino di proprietà di R&D presso i locali di [OSCURATO:PERSONA] (VA) nonché per l'accer- tamento del concreto e reale rapporto di dare/avere tra le parti in relazione alle compravendite di beni mobili effettuate ai sensi dell'art. 9 del contratto . 16. Con il terzo motivo si deduce l'illegittimità dell'ordinanza im- pugnata per violazione e falsa applicazione degli artt. 21,112, 115 -8- e 447 bis cod. proc. civ. in relazione alla individuazione del giudice competente ex art. 42 cod. proc. civ., atteso che anche ove rite- nuto applicabile l'art. 447 bis cod. proc. civ. il tribunale compe- tente doveva essere individuato in quello di Varese essendo l'azienda oggetto dell'affitto pacificamente ubicata secondo il ri- chiamo dell'art. 21 cod. proc. civ. in [OSCURATO:PERSONA], ricompreso nel circondario di Varese. 17.1. Il primo motivo di ricorso è fondato per quanto di seguito considerato. 17.2. Innanzitutto è utile precisare che ai fini della decisione sull'istanza di regolamento di competenza la Corte è investita del potere di individuare definitivamente il giudice competente, onde evitare che la designazione di quest'ultimo sia ulteriormente posta in discussione nell'ambito della stessa controversia. 17.3. Ciò consente alla Corte, pertanto, di estendere i propri poteri di indagine e di valutazione, anche in fatto, ad ogni elemento utile acquisito sino a quel momento al processo, senza incontrare limiti nel contenuto del provvedimento impugnata e nelle difese delle parti, nonché di esaminare le questioni di fatto non contestate nel giudizio di merito e che non abbiano costituito oggetto del ricorso per regolamento di competenza (cfr. Cass. 2591/2006; 25232/2014; 21422/2016). 17.4.A tale fine appare rilevante l'individuazione delle disposizioni del contratto stipulato dalle parti il 10/2/2020 e sulle quali, pacifi- camente, si fonda la pretesa creditoria monitoriamente azionata ai fini della qualificazione del rapporto e delle ricadute in ordine alla disciplina sostanziale e processuale ad esso applicabile. -9- 17.5. A questo riguardo deve darsi atto che, nonostante il nomen iuris attribuito dalle parti all'accordo commerciale in termini di "af- fitto di azienda" l'accordo sottoscritto ha sì ad oggetto effettiva- mente l'azienda meglio definita all'art.2 del contratto e compren- siva di beni materiali, di rapporti contrattuali, di proprietà indu- striali e di autorizzazioni, con passaggio di dipendenti dall'affit- tante all'affittuaria (art. 4), dalla data di efficacia (art. 7)e dietro versamento del corrispettivo concordato (5) e con l'osservanza degli obblighi a carico dell'affittuaria previsti nell'art.8. 17.6. Tuttavia accanto a ciò l'accordo sottoscritto dalle parti pre- vede all'art. 9 una specifica e distinta pattuizione sui beni presenti nel c.d. magazzino. 17.7. In particolare le parti hanno stabilito che: Con la sottoscrizione del contratto, l'Affittante concede all'Affittua- ria il diritto di acquistare, per tutto il periodo di durata del Con- tratto stesso, in una o più soluzioni, i prodotti del proprio Magaz- zino quali risultanti dall'Allegato 9.01. L'[OSCURATO:PERSONA] potrà acqui- stare e prelevare a propria cura e spese dal Magazzino dell'Affit- tante i prodotti ivi disponibili in caso di propria effettiva necessità. L'[OSCURATO:PERSONA] si impegna comunque a prelevare i prodotti dei quali dovesse avere necessità prioritariamente dal Magazzino, con fa- coltà di poter ricorrere al mercato soltanto la dove il prodotto di proprio interesse e necessità non fosse nel Magazzino stesso pre- sente e/o disponibile a prezzi di carico non adeguatamente com- petitivi. Il prezzo che l'[OSCURATO:PERSONA] dovrà corrispondere all'Affittante con riferimento ai prodotti che la stessa deciderà di acquistare dal Magazzino secondo le sue necessità sarà pari ai prezzi indicati per ogni prodotto nell'Allegato 9.01. Nella colonna 'prezzo", oltre Iva di legge. L'Affittante avrà il diritto di lasciare i propri beni compo- nenti di Magazzino presso l'immobile, ove viene esercitata l'azienda. L'[OSCURATO:PERSONA] si impegna a custodire con diligenza e a sue spese di beni costituenti il Magazzino di cui all'allegato 9.01. A carico della medesima sono e rimangono per tutta la durata del presente Contratto altresì i costi relativi alla movimentazione dei beni depositati ed al loro prelievo. Il rischio di deperimento dei beni grava sull'[OSCURATO:PERSONA] la quale, in proposito, per la durata del Contratto, si impegna a stipulare idonea polizza assicurativa, in- serendo come beneficiario l'Affittante. L'[OSCURATO:PERSONA] si impegna: i) a restituire il Magazzino all'Affittante a semplice richiesta dell'Affittante e previa sottoscrizione di un det- tagliato verbale di riconsegna e il) a permettere all'Affittante l'ac- cesso al Magazzino per verificare le giacenze e i prelievi effettuati in qualsiasi momento, previa comunicazione da parte di quest'ul- tima all'[OSCURATO:PERSONA] con almeno 1 giorno di anticipo. I prelievi di beni costituenti il Magazzino effettuati dall'[OSCURATO:PERSONA] devono essere da essa riportati in un elenco giornaliero recante tutti i requisiti di un registro tenuto in conformità alle norme di legge eventualmente applicabili, compilato dall'[OSCURATO:PERSONA] in nome e per conto dell'Affittante e ferme restando le facoltà di controllo di quest'ultima. L'[OSCURATO:PERSONA] si sono si obbliga a rendicontare mensilmente entro il 50 giorno del mese successivo al mese in cui sia stato effettuato almeno un prelievo, i beni prelevati, la loro quantità ed il loro prezzo. Entro 10 giorni dal ricevimento del rendiconto, l'Affittante trasmetterà fattura per il corrispettivo, pari a quanto riportato nell'Allegato 9.01, all'[OSCURATO:PERSONA], che provvederà a pagare entro il termine che verrà concordato tra le parti. Il versamento del prezzo dovrà essere effettuato sul conto corrente intestato all'Affittante, utilizzando i riferimenti bancari che saranno comunicati dalla me- desima. Ai fini del presente articolo, le comunicazioni della rendicontazione e delle fatture di riterranno valide anche se effettuate a mezzo e- mail pec. L'[OSCURATO:PERSONA] si impegna a tenere separati, all'interno dei locali de- stinati ad accogliere i beni costituenti il Magazzino, i beni già pre- levati da quelli ancora in deposito e di proprietà dell'Affittante. Resta inteso che l'Affittuario ha il diritto, in qualsiasi momento, ma salvo un preavviso di 15 giorni, di restituire all'Affittante il Magaz- zino. Per l'effetto l'Affittante si impegna a ricevere la restituzione del Magazzino dall'Affittuario previa sottoscrizione di un detta- gliato verbale di riconsegna. 17.8. Si comprende dal tenore letterale che la clausola trascritta contempla una pattuizione autonoma rispetto all'affitto azienda ed avente ad oggetto la vendita dei beni contenuti nel c.d. Magaz- zino. Di tale accordo le parti hanno individuato consensualmente tutti i requisiti di validità, oggetto, prezzo, modalità di pagamento ecc. 17.9. Infine, il contratto sottoscritto dalle parti il 10/2/2020 pre- vede all'art. 14, comma 2 che per qualsiasi controversia dovesse insorgere tra le parti in ordine all'interpretazione, al perfeziona- mento e/0 all'esecuzione del contratto sarà competente in via esclusiva il foro di Milano. 17.10.Ne consegue che la complessiva operazione commerciale decisa dalle parti si articola in una pluralità di obbligazioni recipro- che che consentono di convenire sulla qualificazione di contratto a causa mista in relazione al cumulo della causa dell'affitto di azienda con quello della vendita. 17.11.Cosi distintamente qualificate le obbligazioni assunte dalle parti , è indubbio che il corrispettivo oggetto del ricorso monitorio riguarda il corrispettivo asseritamente dovuto in esecuzione del pattuito acquisto da parte di Prealux dei beni del magazzino come disciplinato nell'articolo 9. 17.12. Rispetto a tale obbligazione di pagamento, distinta ed au- tonoma da quelle derivanti dall'affitto d'azienda, non vi era evi- dentemente ragione per escludere la validità della clausola di com- petenza esclusiva concordata fra le parti all'art. 14, la quale non incorre nella nullità dell'art. 447 bis cod. proc. civ. per essere estranea all'accordo sull'affitto di azienda ed altresì del tutto estra- neo alla materia del contendere dedotta dalla domanda dell'oppo- sta e dalle eccezioni dell'opponente. 18.Attesa la validità della clausola di competenza esclusiva, resta assorbito l'esame delle altre due censure. 19.In conclusione la Corte individua la competenza del tribunale di Milano, davanti al quale le parti riassumeranno la causa nei ter- mini di legge e che provvederà, altresì, alle spese del presente giudizio. P