Cassazione n. 29928/2022

3 ORDINANZA sul ricorso 34026/2019 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliato presso lo studio del medesimo in Roma C.so [OSCURATO:PERSONA] II, 326 Pec:[OSCURATO:EMAIL] -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. e per essa [OSCURATO:PERSONA] SpA, in persona del suo Consigliere [OSCURATO:PERSONA], che agisce quale mandataria, rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliata presso lo studio del medesimo in [OSCURATO:PERSONA] D. Chelini 5 Pec: fabioveroni©ordineavvocatiroma.om -controricorrente - avverso la sentenza n. 2315/2019 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 04/04/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 10/05/2022 dal Cons. [OSCURATO:PERSONA] Considerato che: 1.[OSCURATO:PERSONA] convenne in giudizio la [OSCURATO:SOCIETA] e [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] per sentir accertare l'avvenuta estinzione della fideiussione dal medesimo concessa in garanzia delle obbligazioni assunte dalla società [OSCURATO:PERSONA] SpA nei confronti di [OSCURATO:SOCIETA], deducendo che la banca aveva violato l'art. 1957 c.c., per non aver tempestivamente agito per il recupero del credito ad essa ceduto dalla Lag, e che in ogni caso la fideiussione era estinta ai sensi dell'art. 1955 c.c. per avere la banca reso impossibile la sua surrogazione nei diritti del creditore. Si costituì [OSCURATO:PERSONA] J.V. s.r.I., incorporante [OSCURATO:SOCIETA], la quale, oltre a resistere alle domande, svolse domanda riconvenzionale per il pagamento, da parte del fideiussore, dello scoperto di C 4.358.702,24 risultante dai conti correnti della società garantita. Fu autorizzata la chiamata in causa della società Lag e si costituì in giudizio anche [OSCURATO:PERSONA], quale mandataria di [OSCURATO:SOCIETA], a sua volta cessionaria dei diritti di credito controversi. 2.11 Tribunale adito dichiarò il difetto di legittimazione passiva della nuova [OSCURATO:SOCIETA]., respinse le domande del [OSCURATO:PERSONA] ed accolse la domanda riconvenzionale della [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]. di condanna del fideiussore a pagare la somma risultante dai conti correnti scoperti della società Lag. Ritenne che la tutela di cui all'art.1957 c.c. non potesse essere invocata dal [OSCURATO:PERSONA] per la presenza di una clausola derogatoria contenuta nel contratto di fideiussione né che potesse essere invocato il disposto dell'art. 1955 c.c., atteso che la banca non era divenuta titolare del credito di Lag nei confronti della società [OSCURATO:PERSONA], avendo solo materialmente ricevuto le cambiali mai girate in suo favore ai fini dell'incasso; e che non potesse essere invocata l'applicazione dell'art. 53 legge Cambiaria perché il [OSCURATO:PERSONA] non poteva non essere al corrente del mancato incasso delle cambiali. [OSCURATO:PERSONA] propose appello, contestando la mancata applicazione dell'art.1957 c.c. e dell'art. 1955 c.c. 3. La Corte d'Appello di Roma, con sentenza del 4/4/2019, ha ritenuto che le censure formulate dall'appellante non fossero idonee ad inficiare il ragionamento seguito dal giudice di primo grado, con riguardo alla pretesa violazione dell'art. 1957 c.c. e dell'art. 52 legge cambiaria, ritenute inapplicabili perché il [OSCURATO:PERSONA] non aveva provato l'avvenuta cessione alla banca del credito vantato da [OSCURATO:PERSONA] nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] e garantito da titoli cambiari; né poteva sostenersi la pretesa violazione dell'art. 1955 c.c., in quanto era rimasta non censurata la statuizione della sentenza di primo grado relativa alla presenza di una clausola derogatoria contenuta nel contratto di fideiussione; infine ha confermato che le doglianze del [OSCURATO:PERSONA] circa lo scoperto dei conti correnti intestati alla Lag non fossero superabili con l'ammissione di una CTU, che sarebbe stata meramente esplorativa. 4. Avverso la sentenza della corte di merito il [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione sulla base di quattro motivi. Ha resistito la [OSCURATO:SOCIETA] con controricorso. La causa è stata assegnata per la trattazione in adunanza camerale, sussistendo le condizioni di cui all'art. 380 bis c.p.c. Ritenuto che: 1.Con il primo motivo - error in procedendo - art. 360, n. 3 c.p.c. violazione e falsa applicazione degli artt. 342 c.p.c.- il ricorrente contesta la decisione di inammissibilità dell'appello che, a suo avviso, avrebbe dovuto essere scongiurata essendo possibile per il giudice 3 comprendere la natura dei vizi dedotti dall'appellante rispetto alla decisione censurata. 1.1 II motivo deve essere disatteso. Come appare evidente dalla lettura dell'impugnata sentenza, la Corte d'Appello, pur facendo menzione della "inammissibilità" dell'appello, non ha in realtà adottato una pronuncia di inammissibilità del gravame ex art. 342 c.p.c. ma ha scrutinato nel merito le diverse censure, con la conseguenza che, non attingendo le rationes decidendi, il motivo di ricorso va dichiarato inammissibile. 2. Con il secondo motivo il ricorrente denunzia "Error in iudicando - violazione e falsa applicazione degli artt. 1341, 1957 c.c. in riferimento all'art. 360; 10 co. n. 3, c.p.c." Si duole essersi dalla corte di merito erroneamente affermato che "l'appellante avrebbe ignorato la presenza di una clausola contrattuale di deroga all'art. 1957 c.c." laddove "l'atto di appello contemplava" espressamente la presenza della ricorrente, richiamava le doglianze di primo grado rispetto alla vessatorietà della predetta clausola." Lamenta che "il Tribunale di primo grado come la Corte d'Appello hanno errato nel ritenere tale clausola non vessatoria, atteso in particolare che l'approvazione per iscritto della clausola, in assenza di prova che la stessa sia stata effettivamente oggetto di trattativa tra le due parti, non è sufficiente a dimostrare che il consumatore abbia effettivamente inteso derogare alla disciplina legale della vessatorietà". 3. Con il terzo motivo denunzia "violazione e falsa applicazione dell'art.1955 c.c. in relazione all'art. 360, co. 1 n.3, c.p.c.". Lamenta che la corte di merito ha "frettolosamente ritenuto inammissibile anche il secondo motivo di appello" e "si trincera dietro la motivazione del giudice di primo grado rispetto alla mancata intervenuta cessione del credito da LA,G alla banca, a suo dire non esaustivamente argomentata dall'appellante" laddove "a ben vedere, nell'atto di appello (aveva) espressamente dedotto che la [OSCURATO:PERSONA], lungi dal(naver solamente ricevuto un mandato all'incasso, aveva invece ricevuto le stesse cambiali da incassare, con la conseguenza che il credito in esse incorporato era... materialmente nella disponibilità della [OSCURATO:SOCIETA]", sicché "allorquando questa decideva di non porle all'incasso o comunque teneva una condotta inerte in merito all'incasso stesso, si integrava una situazione altamente lesiva della posizione di garanzia da porre certamente a conoscenza del fideiussore Dott. [OSCURATO:PERSONA], informativa mancando la quale non può che aversi la liberazione ex art.1955 c.c. del fideiussore stesso". 2 -3. I due motivi, che possono congiuntamente esaminarsi in quanto connessi, sono inammissibili. Nell'impugnata sentenza la corte di merito ha posto in rilievo che "tutte le doglianze sono inconferenti rispetto ai ragionamenti svolti dal tribunale (secondo cui "in primo luogo che la tutela di cui all'art. 1957 c.c. non poteva essere invocata dal [OSCURATO:PERSONA] in ragione della clausola derogatoria e non vessatoria contenuta nell'art. 6 del contratto di fideiussione e che, altresì, non poteva essere invocato dall'attore il disposto di cui all'art. 1955 c.c. atteso che la banca convenuta non era mai divenuta titolare del credito di [OSCURATO:PERSONA] nei confronti di [OSCURATO:PERSONA]", con l'ulteriore precisazione che "in ogni caso il [OSCURATO:PERSONA], risultante socio di maggioranza anche per via indiretta di [OSCURATO:PERSONA] (di cui era socio al 5% e di cui era socia al 95% la Lag, a sua volta posseduta al 95% dallo stesso [OSCURATO:PERSONA]) era certamente consapevole ed a conoscenza delle vicende di [OSCURATO:PERSONA], sicchè non poteva lamentare alcuna ignoranza inc:olpevole circa il mancato incasso delle dette cambiali": (v. pag. 2 della sentenza impugnata). Ha osservato, in particolare, che "quanto all'art. 1955 c.c. la sentenza rinvia alla clausola derogatoria e non vessatoria contenuta nell'art. 6 del contratto di fideiussione, totalmente ignorato dall'appellante sicché, in mancanza di contro-argomentazioni al riguardo„ la doglianza è inammissibile"; e che "in ordine, poi, all'art. 1957 c.c. ed all'art. 52 legge cambiaria il Tribunale ha in maniera chiara indicato che non è possibile applicare nella fattispecie le due norme in quanto entrambe presuppongono l'avvenuta cessione alla banca del credito vantato da [OSCURATO:PERSONA] nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] e garantito da 188 cambiali, cessione mai provata dal [OSCURATO:PERSONA]" (vedi p. 4 sentenza). Passaggio "logico-giuridico" che la corte di merito ha ravvisato essere rimasto non idoneamente censurato dall'allora appellante ed odierno ricorrente "con i suoi argomenti", sostanziatisi nella deduzione che "la [OSCURATO:PERSONA], da un lato, era mera mandataria per l'incasso e che dall'altro sarebbe divenuta -in sostanza - titolare del credito solo perché materialmente in possesso delle cambiali", in quanto "tale circostanza... non spiega per quale motivo tale possesso materiale equivale a titolarità del credito in senso giuridico, con la conseguenza che anche questo profilo di gravame è del tutto inconferente". Orbene, a fronte dell'accertamento in fatto operato dalla corte di merito e di siffatta statuizione in particolare, l'odierno ricorrente si limita a riproporre -inammissibilmente in termini di mera contrapposizione -la propria tesi difensiva già sottoposta al giudice del gravame e da questo non accolta. Quanto alla dedotta vessatorietà della clausola contrattuale di deroga all'art. 1957 c.c. con doglianza altresì formulata in violazione del requisito a pena di inammissibilità prescritto all'art. 366, 10 co. n. 6 c.p.c., atteso che non risulta riportata la censura al riguardo dal medesimo mossa nell'atto di appello, ($-F-Att------d1 censura invero riportata dalla controricorrente nei propri scritti difensivi (pp. 8-10 del controricorso): dal relativo passaggio di quell'atto si evince la mancata deduzione da parte della ricorrente di alcuna censura al riguardo ivi mossa.Senza sottacersi che la deduzione concernente "l'assenza di prova che la stessa sia stata effettivamente oggetto di trattativa tra le due parti" prospetta invero inammissibili profili di novità. Va posto ulteriormente in rilievo, con particolare riferimento alla censura relativa agli artt. 1957 c.c. e 52 L. cambiaria che la ratio decidendi secondo cui la circostanza che la [OSCURATO:PERSONA] avesse materialmente il possesso delle cambiali "non spiega per quale motivo" equivarrebbe "a titolarità del credito in senso giuridico" è rimasta invero non (quantomeno idoneamente) censurata dall'odierno 4, 4, ju t4 ricorrente3 atteso che "aveva solo Materialmente ricevuto le dette cambiali, mai girate in suo favore ai fini dell'incasso". Risulta altresì non (quantomeno idoneamente) censurata la ratio decidendi secondo cui "in ogni caso il [OSCURATO:PERSONA], risultante socio di maggioranza anche per via indiretta di [OSCURATO:PERSONA] (di cui era socio al 5% e di cui era socia al 95% la Lag, a sua volta posseduta al 95 % dallo stesso [OSCURATO:PERSONA]), era certamente consapevole ed a conoscenza delle vicende di [OSCURATO:PERSONA], sicché non poteva lamentare alcuna ignoranza incolpevole circa il mancato incasso delle dette cambiali". 4. Con il quarto motivo il ricorrente denunzia la violazione e falsa applicazione degli artt. 2697 c.c. e 191 e ss. c.p.c. in relazione all'art. 360, co. 1 n. 3 , c.p.c. Si duole che la corte di merito abbia erroneamente confermato la decisione del giudice di prime cure di non ammettere la richiesta CTU ai fini dell'esatta quantificazione del rapporto debito-credito tra le parti principali dell'obbligazione "in quanto "esplorativa la richiesta di CTU e generiche le deduzioni poste a fondamento della stessa". Lamenta che "tale decisione è gravemente errata" trattandosi nella specie di "consulenza percipiente" che "i giudici di merito" sono tenuti a disporre "d'ufficio" anche "per accertare fatti" che il giudicante, per la complessità tecnica della questione su cui deve decidere, non è in grado di valutare da solo". 4.1 II motivo è inammissibile. Atteso che il ricorrente non spiega perché nella specie si tratterebbe di CTU percipiente, e quale sia la "complessità tecnica" che il giudice non sarebbe "in grado di valutare da solo", va osservato che la censura risulta invero formulata in termini del tutto generici ed apodittici, in violazione del requisito, a pena di inammissibilità, prescritto dall'art. 366, 10 co. n. 6 c.p.c. Né può sottacersi che rimane non censurata la ratio decidendi secondo cui l'odierno ricorrente e allora appellante "anche in questo grado indica l'usurarietà dei tassi "in alcuni periodi" senza fornire ulteriori precisazioni e soprattutto non tiene in alcun conto che il Tribunale ha dato atto di un nuovo computo effettuato dalla banca previa espunzione degli interessi anatocistici, sicchè pure l'ultimo motivo di appello non fornisce contro-argomenti idonei a contrastare il ragionamento del giudice di primo grado". 5. Conclusivamente il ricorso va rigettato e il ricorrente condannato a pagare, in favore di parte resistente, le spese del giudizio di cassazione, liquidate come in dispositivo. Si dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, di una somma a titolo di contributo unificato pari a quella versata per il ricorso, se dovuta. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente a pagare, in favore di parte resistente, le spese del giudizio di cassazione, liquidate in C 13.000 (oltre C 200 per esborsi), più accessori di legge e spese generali al 15 (3/0. Ai sensi dell'art. 13, co. 1-quater del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contr