Cassazione n. 23206/2024

24 CC ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 2919/2018 R.G. proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, elettivamente domiciliata in ROMA , [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO (ADS80224030587),che l a rappresenta e difende -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 26, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), che l a rappresenta e difende -controricorrente- avverso SENTENZA di COMM.TRIB.REG . [OSCURATO:PERSONA] n. 3441/ 10/ 17 depositata il14/06/2017. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 27/02/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con sentenza n. 3441/10 /1 7 del 14 /0 6 /201 7 la Commissione tributaria regionale del Lazio (di seguito CTR) rigettava l’appello proposto dall’Agenzia delle entrate (di seguito AE ) avverso la sentenza n. 18136/63/15 della Commissione tributaria provinciale di Roma (di seguito CTP), la quale aveva accolto il ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. (di seguito IPC) avverso un avviso di accertamento per IRESe IVA relative all’anno d’imposta 2005. 1.1.Come si evince dalla sentenza impugnata, con l’avviso di accertamento era stato rettificato il reddito della società contribuente per avere quest’ultima emesso otto fatture per operazioni oggettivamente inesistenti nei confronti di [OSCURATO:SOCIETA]. 1.2.La CTR respingeva l’appello proposto da [OSCURATO:PERSONA] evidenziando che «l’accertamento induttivo per cui [era] controversia non [era] supportato da adeguati elementi probatori emergendo un quadro istruttorio che non [consentiva] di escludere che la configurazione di operazioni commerciali inesistenti [potesse] essere stata effettivamente attuata dalla società terza, nell’inconsapevolezza della [OSCURATO:PERSONA], al fine di portare in contabilità costi fittizi con correlati risparmi fiscali». 2.Avverso la sentenza della [OSCURATO:PERSONA] proponeva ricorso per cassazione affidato ad un unico motivo. 3.IPC resisteva con controricorso e depositava memoria ex art. 380 bis.1 cod. proc. civ. [OSCURATO:PERSONA] 1.Va pregiudizialmente rigettata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di allegazione della procura da parte della difesa erariale. Invero, secondo la giurisprudenza di questa Corte, «l'Avvocatura dello Stato, per proporre ricorso per cassazione in rappresentanza dell'Agenzia delle Entrate, deve avere ricevuto da quest'ultima il relativo incarico, del quale, però, non deve farsi specifica menzione nel ricorso, atteso che l'art. 366, n. 5, c.p.c., inserendo tra i contenuti necessari del ricorso "l'indicazione della procura, se conferita con atto separato", fa riferimento esclusivamente alla procura intesa come negozio processuale attributivo dello "ius postulandi", peraltro non necessario quando il patrocinio sia assunto dall'Avvocatura dello Stato e non invece al negozio sostanziale attributivo dell'incarico professionale al difensore» (Cass. n. 23865 del 29/10/2020; Cass. n. 22434 del 04/11/2016). 1.1.Ne consegue che l’Avvocatura dello Stato non deve allegare la procura ricevuta da AE onde rappresentarla in giudizio. 2.Con l’unico motivo di ricorso si deduce la violazione degli artt. 21, settimo comma, e 55, secondo comma, del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, degli artt. 2697, 2727, 2729, 2733 e 2735 cod. proc. civ. e degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., per avere la CTR violato le regole del ragionamento presuntivo nonché quelle concernenti l’onere della prova. 2.1.Il motivo è fondato. 2.2.Secondo la giurisprudenza di questa Corte, «In tema di accertamento tributario relativo sia all'imposizione diretta che all'IVA, la legge - rispettivamente art. 39, comma 1, del d.P.R. n. 600 del 1973 (richiamato dal successivo art. 40 per quanto riguarda la rettifica delle dichiarazioni di soggetti diversi dalle persone fisiche) ed art. 54 del d.P.R. n. 633 del 1972 - dispone che l'inesistenza di passività dichiarate, nel primo caso, o le false indicazioni, nel secondo, possono essere desunte anche sulla base di presunzioni semplici, purché gravi, precise e concordanti, senza necessità che l'Ufficio fornisca prove "certe". Pertanto, il giudice tributario di merito, investito della controversia sulla legittimità e fondatezza dell'atto impositivo, è tenuto a valutare, singolarmente e complessivamente, gli elementi presuntivi forniti dall'Amministrazione, dando atto in motivazione dei risultati del proprio giudizio (impugnabile in cassazione non per il merito, ma esclusivamente per inadeguatezza o incongruità logica dei motivi che lo sorreggono) e solo in un secondo momento, ove ritenga tali elementi dotati dei caratteri di gravità, precisione e concordanza, deve dare ingresso alla valutazione della prova contraria offerta dal contribuente, che ne è onerato ai sensi degli artt. 2727 e ss. e 2697, comma 2, c.c.» (Cass. n. 14237 del 07/06/2017; Cass. n. 9784 del 23/04/2010). 2.2.1.Con specifico riferimento alla contestazione di utilizzo di fatture attinenti ad operazioni oggettivamente inesistenti, come pacificamente avvenuto nel caso di specie, l’Amministrazione finanziaria «ha l'onere di provare che l'operazione non è mai stata posta in essere, indicandone i relativi elementi, anche in forma indiziaria o presuntiva, ma non anche quello di dimostrare la mala fede del contribuente, atteso che, una volta accertata l'assenza dell'operazione, non è configurabile la buona fede di quest'ultimo, che sa certamente se ed in quale misura ha effettivamente ricevuto il bene o la prestazione per la quale ha versato il corrispettivo» (Cass.n. 28628 del 18/10/2021; conf. Cass. n. 18118 del 14/09/2016). 2.2.2.Grava, invece, sul contribuente l’onere di provare l'effettiva esistenza delle operazioni contestate, non potendo (anche in questo caso) tale onere ritenersi assolto con l'esibizione della fattura, ovvero in ragione della regolarità formale delle scritture contabili o dei mezzi di pagamento adoperati, in quanto essi vengono di regola utilizzati proprio allo scopo di far apparire reale un'operazione fittizia (Cass. n. 28628 del 2021, cit.). 2.3.Orbene, nel caso di specie la CTR ha affermato, da un lato, che le presunzioni poste a fondamento dell’avviso di accertamento non sono gravi e precise, escludendo altresì, all’epoca dei fatti, la sussistenza di un collegamento personale tra le due società; dall’altro, ha valorizzato il comportamento della società contribuente, la quale avrebbe inteso tutelare penalmente la propria buona fede. 2.4.In realtà, l’esame delle presunzioni che sorreggono la motivazione dell’avviso di accertamento, da parte della CTR, è del tutto insussistente, in quanto AE non deve fornire prove certe del proprio assunto, ma limitarsi a dedurre elementi di prova. A fronte di detti elementi indiziari, spetta poi al contribuente fornire la prova dell’infondatezza delle contestazioni e, quindi, nel caso di specie, dell’oggettiva inesistenza delle fatture emesse. 2.5.In questo contesto, è la stessa CTR che offre una valutazione perplessa in ordine alla effettiva esistenza delle operazioni fatturate; circostanza che avrebbe dovuto indurla, in presenza delle presunzioni dedotte dall’Agenzia delle entrate, a confermare e non già ad annullare l’avviso di accertamento, in applicazione del principio del riparto dell’onere della prova. 3.In conclusione, il ricorso va accolto e la sentenza impugnata va cassata con conseguente rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado delLazio, in diversa composizione, per nuovo esame e per le spese del presente procedimento. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di