Cassazione n. 10332/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 5131/2018 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA , V [OSCURATO:PERSONA], n. 26, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliato ex lege in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - avverso la SENTENZAn. 1120/2017 d ella CORTE D'APPELLO di MESSINA , depositata il04/12/2017 R.G.N. 534/2017 ; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 06/12/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. RILEVATOCHE 1. [OSCURATO:PERSONA] convenne in giudizio davanti al Tribunale di Messina il [OSCURATO:PERSONA] (CAS) ed espose che con delibera n. 49 del 12.5.2005 era stato assunto a tempo indeterminato ed in regime di part time con la qualifica di [OSCURATO:PERSONA] (ATE) attingendo alla graduatoria approvata con delibera n. 126 del 3.7.2003 dove si era collocato al 28 posto. 1.1.Rammentò che successivamente il Tribunale di Messina aveva accolto le domande proposte da lavoratori socialmente utili e c.d. articolisti i quali, rispettivamente ex art. 12 del d.lgs. n. 468 del 1997 ed ex art. 7 della legge regionale n. 27 del 1991,reclamavano di essere assunti. 1.2. Ricordò che il CAS aveva assunto i riservatari mantenendo però in servizio gli ATE assunti nel 2005 e tra questi il Fileti che era controinteressato in quel giudizio e che con gli altri appellò la sentenza. 1.3. La Corte di appello dichiarò improcedibile il gravame proposto da alcuni lavoratori già assunti a tempo indeterminato. 1.4. Quindi, con decreto del 13.11.2014 n. 77 il Consorzio risolse il rapporto di lavoro col Fileti e quello degli altri lavoratori collocati nella graduatoria tra il 26 ed il 49 posto evidenziando che con la sentenza era stato accertato che l’assunzione era avvenuta in violazione di norme costituzionali o procedurali e che pertanto quella sentenza produceva effetto anche nei riguardi dei controinteressati parti di quel giudizio. 1.5. Tanto premesso, lamentando la carenza di potere del Dirigente Generale e la non definitività della sentenza o comunque la non influenza sulla sua posizione, il ricorrente chiese che si accertasse l’illegittimità del provvedimento e si condannasse il Consorzio a reintegrarlo nel posto di lavoro. 2. Il giudice della fase sommaria rigettò il ricorso ed all’esito dell’opposizione la decisione fuconfermata. 3. La Corte di appello di Messina,investita del reclamo da parte del Fileti, lo ha rigetta to confermando la sentenza impugnata e compensando le spese. 3.1. Il giudice del reclamo ha ritenuto chela domanda avanzata nel corso del giudizio di opposizione -con la quale si evidenziava che dei 24 riservisti solo 20 erano stati effettivamente assunti e che,anche per tale ragione, il ricorrente aveva diritto ad essere reintegrato nel posto di lavoro già occupato – pur ammissibile , era tuttavia infondata atteso che il CAS con verbale di conciliazione del 7.9.2004 si era vincolato al riconoscimento del diritto di riserva nella misura del 50% delle assunzioni complessive e nei limiti dei 24 posti disponibili scorrendo la graduatoria degli stessi per il raggiungimento della quota d’obbligo. La legittimità del provvedimento di risoluzione adottato nei confronti del Fileti conseguiva alla sentenza che, nel contraddittorio delle parti, aveva accertato il diritto all’assunzione dei riservatari previa disapplicazione della graduatoria in virtù della qualeil Fileti era stato assunto. In sostanza il diritto all’assunzione dei riservatari aveva determinato quale conseguenza necessaria e automatica il venir meno del diritto all'assunzione del reclamante, senza necessità di un'espressa statuizione di merito. 3.2. Inoltre,ha sottolinea to che la nullità del contratto di lavoro del F ileti era la conseguenza della violazione di norme imperative che imponevano la riserva di legge(la legge regionale numero 27 del 1991 ed il d.lgs. n . 468 del 1997). Disponendo l'assunzione dei riservisti il Consorzio aveva poi disapplicato l'originaria graduatoria e il bando nella parte in cui non prevedevano espressamente una riserva. 3.3. Per quanto riguarda poi l'avvenuto mantenimento in servizio del ricorrente dalla sentenza del 2008 alla risoluzione del 2014 , la Corte d’appello haritenuto che tale comportamento non sarebbe sintomatico di una volontà di rinuncia agli effetti della sentenza e che anzi rispondeva all’esigenza di far fronte alle necessità istituzionali dell'ente e anche a l rischio connesso ad eventuali azioni risarcitorie nel caso di riforma della sentenza stessa. 4. Per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso [OSCURATO:PERSONA] a quattro motivi. IlConsorzio per le [OSCURATO:PERSONA] (CAS) ha resistito con tempestivo controricorso. La decisione della causa, fissata per il 15 marzo 2022, è stata rinviata ad oggi per un impedimento del relatore per quell’adunanza. CONSIDERATOCHE 5. Con il primo motivo di ricorso è denunciata la violazione e falsa applicazione degliartt. 5 e 63 del d.lgs. n. 165 del 2001 , degli art t. 4 e 5 della legge n. 2248 del 1865, dell'art. 99 c.p.c., degli art t. 1418 e 2909 c.c., in relazione all’art.360 primo comma, n. 3 c.p.c. per avere la Corte d'appello affermato che dalla disapplicazione della graduatoria in favore dei riservatari di scendeva l'automatico annullamento di tutti gli atti presuppostie dunque anche i l contratto di lavoro del F ileti , nullo ai sensi dell'articolo 1418 comma 1 c.c. perché stipulato in violazione di una norma imperativa, stante l’avvenuta partecipazione del lavoratore al giudizio conclusosi con la sentenza del Tribunale di Messina n. 301 del 2008 in qualità di controinteressato anche se la stessa, a quella data, non era ancora passata in giudicato. 6. Il motivo è infondato. 6.1. Questa Corte, in una fattispecie sostanzialmente sovrapponibile alla presente che vedeva parte il CAS ed altro lavoratore ATE, ha già avuto occasione di affermare che in tema di impiego pubblico contrattualizzato, poiché alla stipula del contratto si può pervenire solo a seguito del corretto espletamento delle procedure concorsuali previste dall'art. 35, comma 1, lett. a, del d.lgs. n. 165 del 2001, o per le qualifiche meno elevate nel rispetto delle modalità di avviamento di cui al combinato disposto di cui al richiamato art. 35, comma 1, lett. b, e dell'art. 23 del d.P.R. n. 487 del 1994, la mancanza o la illegittimità delle richiamate procedure si traduce in un vizio genetico del contratto, affetto pertanto da nullità, che l'amministrazione, in quanto tenuta a conformare il proprio operato alle norme inderogabili di legge, può unilateralmente far valere perchéanche nei rapporti di diritto privato il contraente può rifiutare l'esecuzione del contratto nei caso in cui il vizio renda il negozio assolutamente improduttivo di effetti giuridici. Sicché il mancato rispetto delle quote di riserva, imposte per legge, rende invalida la graduatoria dei vincitori e determina la nullità del contratto di lavoro stipulato con un aspirante all'assunzione non ricompreso nella categoria protetta nei casi in cui il posto di lavoro doveva essere assegnato ad un riservatario (cfr. C ass . 07/05/2019n. 11951). In sostanza il mancato rispetto delle quote di riserva, imposte per legge, rende invalida la graduatoria dei vincitori e determina la nullità del contratto di lavoro stipulato per il posto che doveva essere assegnato ad un riservatario, dovendosi ritenere che l'art. 63, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001, nel prevedere un'automatica incidenza sul rapporto della pronuncia che accerta la violazione delle norme inerenti l'assunzione, configuri non già il vizio dell'annullabilità, maquello, rilevabile d'ufficio, della nullità ( Cass. 25/06/2019 n. 17002 ed anche Cass. 20416 del 2019).L'atto con cui è disposta la risoluzione del contratto di lavoro a tempo indeterminato, concluso in violazione della disciplina delle quote di riserva, determina la nullità del contratto medesimo, indipendentemente dalla circostanza che il lavoratore abbia dato causa al vizio o ne abbia avuto consapevolezza (Cass. 10/07/ 2020 n. 14809 e 17/01/2022n.1307). 7. Anche il secondo motivo di ricorso – con il quale è denunciata la violazione e falsa applicazione dell'art. 7 della legge n. 241 nel 1990 e dell'art.8 della legge regionale n. 10 del 1991 in relazione all'art . 360 primo comma n.3 c.p.c. , dolendosi della mancata comunicazione dell'avvio del procedimento da parte del Consorzio, ed inoltre l’omessa motivazione sull’ eccezione di nullità del procedimento sollevata dal ricorrente ai sensi dell'articolo 360 primo comma numero 5c.p.c. – non può essere accolto . 7.1. Premesso che nell'impiego pubblico contrattualizzato, il datore di lavoro, pur non potendo esercitare poteri autoritativi, è tenuto ad assicurare il rispetto della legge e, conseguentemente, non può dare esecuzione ad atti nulli né assumere in sede conciliativa obbligazioni che contrastino con la disciplina del rapporto dettata dal legislatore e dalla contrattazione collettiva(cfr. Cass.n. 24216 del 2017 ) nella specie il C . A . S . ha dovuto conformare, doverosamente e con attività vincolata , la sua attività alla legge rimuovendo gli effetti di un provvedimento in contrasto con norme di legge di tal che la comunicazione di avvio del procedimento diviene superflua. Come affermato dal Consiglio di Stato (cfr. C.d.S. 30/09/2022 n. 5003) “l'eventuale annullamento del provvedimento finale, per accertata violazione dell'obbligo formale di comunicazione, non priverebbe l'amministrazione del potere (o addirittura del dovere) di adottare un nuovo provvedimento di identico contenuto (anche in relazione alla decorrenza dei suoi effetti giuridici)”. 8. Con il terzo motivo di ricorso si deduce che la vio lazione e falsa applicazionedegli artt. 63 e 66 del d . l . gs . n . 165 del 2001, dell'art . 1 comma 132 della l. n. 311 del 30 dicembre 2004 modificata dall'art . 41 comma 6del d.l. n . 207 del 2008 , per avere la Corte di merito affermato che il Consorzio si era vincolato con il verbale di conciliazione del 7 settembre 2004 all'applicazione delle riservee dunque il F ileti non aveva diritto all'assunzione potendosi procedere per ricoprire quattro posti rimasti liberi solo allo scorrimento della graduatoria in favore dei riservatari. 9. Il motivo non può essere accolto. 9.1. Nel richiamare quanto più ampiamente esposto con riguardo al primo motivo di ricorso,va qui precisato che la questione del diritto di precedenza all’assunzione dei c.d. riservisti ha costituito l’oggetto del giudizio che è statodefinito in primo grado con la sentenza n. 301 del 2008 oggi divenuta definitiva a seguito della pronuncia di questa Corte che ha confermato la declaratoria di improcedibilità dell’appello (Cass. n. 8558 del 2018). In ogni caso, l’obbligo di applicare la riserva nasce dal regolamento del C.A.S. che all’art. 58.7. prevede appunto che questa possa riguardare fino al 50% dei posti e, nella fattispecie , invece, nessuna riserva era stata applicata. 10. Con l'ultimo motivo di ricorso èdenunciata l'omessa motivazione su un punto decisivo della controversia per avere la Corte omesso l'esame del secondo motivo di reclamo. Con tale mezzo di impugnazione era stata denunciata l'erroneità della sentenza nella parte in cui aveva dichiarato la nullità del rapporto di lavoro del ricorrenteex lege, per violazione di norme imperative, quale diretta conseguenza dell'assunzione di 24 riservisti applicando l'articolo 63del d.lgs. n. 165 del 2001. 10. Anche questo motivo non può essere accolto. 10.1.Nel richiamare, ancora una volta, tutto quanto già detto con riguardo al primo motivo va qui ribadito che l’illegittimità delle procedure previste dall'art. 35, comma 1, lett. a, del d.lgs. n. 165 del 2001(o per le qualifiche meno elevate nel rispetto delle modalità di avviamento di cui al combinato disposto di cui al richiamato art. 35, comma 1, lett. b, e dell'art. 23 del d.P.R. n. 487 del 1994)si traduce in un vizio genetico del contratto che è affetto a nullità e l'amministrazione, in quan to tenuta a conformare il proprio operato alle norme inderogabili di legge, può anche unilateralmente farlovalere. Anche nei rapporti di diritto privato il contraente può rifiutare l'esecuzione del contratto nei caso in cui il vizio renda il negozio assolutamente improduttivo di effetti giuridicie dunque il mancato rispetto delle quote di riserva, imposte per legge, rende invalida la graduatoria dei vincitori e determina la nullità del contratto di lavoro stipulato con un aspirante all'assunzione che non sia ricompreso nella categoria protetta quandoil posto di lavoro doveva essere assegnato ad un riservatario (cfr. Cass. n. 11951 del 2019 e n. 26216 del 2019). L'affidamento riposto dal lavoratore sulla legittimità dell'assunzione, in ragione del tempo trascorso tra lo svolgimento della procedura selettiva e la risoluzione dello stesso, non può fondare alcuna domanda, reintegratoria e/o indennitaria, correlata alla cessazione di un rapporto di lavoro illegittimamente instaurato(Cass.29/07/2019 n. 20415) ma solo, eventualmente, esercitare l'azione risarcitoria ex art. 1338 c.c., con onere della prova a suo carico del pregiudizio subito, al fine di ottenere il risarcimento del danno rappresentato dalle spese sostenute e dal mancato guadagno derivante dallaperdita di altra occupazione o di altre occasioni di lavoro (cfr. Cass.31/01/2020 n. 2316) . Ma resta t uttavia esclusa la responsabilità della pubblica amministrazione laddove la nullità del contratto di impiego dipenda dalla violazione di norme imperative concernenti i requisiti di validità delle assunzioni, che si presumono conosciute dalla generalità dei cittadini, purché le circostanze di fatto dalle quali dipende l'invalidità dell'assunzione fossero conosciute o conoscibili mediante l'uso della normale diligenza(cfr. Cass. ult.cit.). 11. In conclusione, per le ragioni esposte, il ricorso deve essere rigettato. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quaterdel d.P.R. n. 115 del 2002 va dato atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso a norma dell’art.13 comma 1 bis del citato d.P.R., se dovuto. P.Q.M. LaCorte rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio che si liquidano in € 4.500,00 per compensi professionali, € 200,00 per esborsi 15% per spese forfetarie oltre agli accessori dovuti per legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002 dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da part