Cassazione n. 21815/2023

ato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 23839/2021 R.G. proposto da : AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12, presso l’Avvocatura generale dello Stato che la rappresenta e difende, –ricorrente – Contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma, viaPanama, 69, presso lo studio dell’Avv. [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende, –controricorrente – avverso l’ordinanza della C OMM. TRIB. REG. [OSCURATO:PERSONA] , SEZ. 8, n. 740/2021depositata il 25 febbraio 2021; [OSCURATO:PERSONA] Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 06 luglio2023 dal consigliere [OSCURATO:PERSONA] . lette le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale, [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso. Rilevato che: 1. [OSCURATO:PERSONA],in data 12 maggio 2014, proponeva ricorso nei confronti dell’Agenzia delle entrate, ai sensi dell’ art. 70 d.lgs. n. 546 del 1992, per l’ottemperanza della sentenza delle Sezioni Unite della Corte n. 13644 del 2011. Il giudizio veniva incardinato presso la prima sezione della C.t.r. Campania con il n. 3337/2014. La C.t.r. accoglieva il ricorso con sentenza che veniva cassata con rinvio da questa Corte con ordinanza n. 16569 del 2014. 2. Il ricorso in riassunzione spiegato dal contribuente – che provvedeva al solo deposito ma non alla notifica alla controparte - venia incardinato innanzi alla ottava sezionedella C.t.r. della Campania con il n. R.G.A.292/2020. In detto ultimo giudizio la C .t.r. - dopo aver , con pregressa ordinanza riqualificato il ricorso in riassunzione, mai notificato, come nuovo ricorso per l’ottemperanza, e dopo aver instaurato il contraddittorio con l’Ufficio – emetteva in data 25 febbraio 2021 l’ordinanza n. 740, impugnata in questa sede in cui nominava un commissario ad acta (nella persona di [OSCURATO:PERSONA]) per dare esecuzione alla sentenza di questa Corte. 3. Nelle more, la medesima C.t.r., in diversa composizione, nel giudizio n. 3337/2014 introdotto con il primo ricorso in ottemperanza, (disattendendo espressa istanza del contribuente che, vista la contemporanea pendenza del giudizio n. 292/2020 aveva chiesto la chiusura del procedimento) emetteva la sentenza n. 5894 del 2020 con la qualeprovvedeva, ugualmente , alla nomina di u n commissario ad Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] acta (nella persona di [OSCURATO:PERSONA]) per dare esecuzione alla medesima sentenza di questa Corte. 4. Con la memoria depositata ai sensi dell’art. 380 bis.1 cod.proc. civ. il ricorrente ha dato atto che, successivamente, i due giudizi (n. 3337/2014 e n. 292/2020 ) sono stati riuniti e che il contribuente ha ricevuto l’accredito di quanto dovutogli. Considerato che: 1. Con il primo motivo l’Agenzia delle Entratedenuncia, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazionedell’art. 70 d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 . Assume che l’ordinanza impugnata ha il contenuto di una sentenza, come tale ricorribile per cassazione, e che, essendo errata la forma adottata –ordinanza anziché sentenza – meriterebbe, per ciò solo, di essere annullata. 2. Con il secondo motivo, proposto in via subordinata,denuncia, in relazione all’art. 360, primo comma,n. 4, cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione dell’art. 70 d.lgs. n. 546 del 1992 e degli artt. 39, 279 e 295 cod. proc. civ. e la conseguente «nullità del procedimento e del provvedimento decisorio per violazione del principio del “ne bis in idem”». L’Ufficio – ribadito che l’ordinanza impugnata, avendo assunto il contenuto tipico del provvedimento tipizzato dal legislatore, alternativamente, nel comma 7 o nel comma 8 dell’art. 70 cit., è impugnabile con ricorso per cassazione– osserva che, a seguito di un unico ricorso per riassunzione erano stati «attivati» due procedimenti pendenti presso diverse sezioni della C.t.r. con conseguente violazione dell’art. 39 cod. proc. civ.. Assume, pertanto, l’abnormità ed illegittimitàdel provvedimento impugnato in quanto la C.t.r. avrebbe dovuto dichiarare la litispendenza, oppure, ove avesse ravvisato i Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] presupposti della continenza, avrebbe dovuto disporre la sospensione del giudizio. 3. Il primo motivo è infondato. 3.1. Ai sensi dell’art. 70, comma 7, d.lgs. n. 546 del 1992 il provvedimento con il quale il giudice dell’ottemperanza adotta i provvedimenti indispensabili in luogo dell’Ufficio, inclusa la nomina del commissario ad acta, deve rivestire , per espressa disposizione normativa,la forma della sentenza. 3.2. La Corte, tuttavia, ha chiarito che, secondo il principio di prevalenza della sostanza sulla forma, al fine di stabilire se un provvedimento abbia natura di sentenza o di ordinanza, è decisiva , non già laforma adottata , ma il suo contenuto e, consegu entemente l’effetto giuridico che esso è destinato a produrre ( Cass. Sez. U.11/12/2007, n. 25837, Cass. 19/12/2014, n. 27127, Cass.11/06/2007, n. 13588, Cass. 07/04/2006, n. 8174). Proprio in ragione dell’applicazione di tale principio, tuttavia, deve escludersi che il provvedimento erroneamente adottato con la forma dell’ordinanza, ma avente contenuto di sentenza, sia per ciò solo, illegittimo.L’errore nella denominazione, infatti, non inficia la validità del provvedimento e la sua natura di sentenza avuto riguardo al contenuto tipico di cui all’art. 70 cit.ed agli effetti prodotti. Per altro, la Corte ha chiarito che, stante il principio di tassatività delle nullità, va esclusa la sussistenza della medesima in quanto non prevista per legge (Cass. 12/07/2016, n. 14222). 4. Il secondo motivo è inammissibile. 4.1. E’ indubbio, e di tanto ne danno atto entrambe le parti, che i due procedimenti incardinati innanzi alla medesima C.t.r. della Campania, ma innanzi a due sezioni differenti, nascevanoda un unico ricorso in riassunzione, sicché erano pacificamente relativi alla stessa causa per ottemperanza. Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 4.2. Alla fattispecie, di conseguenza, doveva porsi rimedio adottando i provvedimenti di cui all’art. 273, secondo comma, cod. proc. civ. come poi effettivamente accaduto, secondo quanto dichiarato e documentato dal contribuente con la memoria. Questa Corte ha chiarito che la litispendenza o la continenza disciplinate dall'ar t. 39 cod. proc. civ. presuppongono , invece, la pendenza di due cause davanti a giudici diversi e si pongono come criteri di spostamento della competenza di una delle due cause. Quando, viceversa, le due cause già pendano davanti allo stesso giudice, il problema non si pone più in termini di spostamento della competenza, ma in termini di riunione ai sensi degli artt. 273 e 274 cod. proc. civ. (a seconda che si individui l'identità, sia pur parziale, di cause o la connessione), per cui l'eventuale provvedimento del giudice, che pur può essere assunto d'ufficio, ha carattere ordinatorio ed è insuscettibile di gravame in sede di legittimità; identicamente la mancata assunzione del provvedimento(per altro, nel caso in esame sopravvenuto in pendenza del presente giudizio di legittimità) non incide sulla validità degli atti e della decisione(cfr. Cass. 17/04/2023 n. 10183). Ne consegue, come chiarito dalla Corte, che è inammissibile l'impugnazione anche avverso il provvedimento che abbia semplicemente omesso di pronunciare sull'invocata riunione di procedimenti distinti (Cass.18/11/2021, n. 3514, Cass. 27/05/2010, n. 12989, Cass. 17/07/2008, n. 19693, Cass. 21/01/1997, n. 671). 5. Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza. 6. Rilevato che risulta soccombente una parte ammessa alla prenotazione a debito del contributo unificato per essere amministrazione pubblica difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, non si applica l'art. 13 comma 1-quater, d.P.R„ 30 maggio 2002, n. 115. Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] P.Q.M. La Corte rigettail ricorso e condanna la ricorrente a corrispondere al controricorrente le spese del giudizio di legittimità , che liquida in euro200,00 per esborsi, eu