Cassazione n. 38832/2021

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] (TA) il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza emessa in data 29/01/2020 dalla CORTE di APPELLO di LECCE - sez. dist. TARANTO. Esaminati gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del sostituto Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo dichiararsi l'inammissibilità del ricorso; udito, per le parti civili D'[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], l'avv. [OSCURATO:PERSONA], il quale ha concluso chiedendo dichiararsi l'inammissibilità del ricorso o, in subordine, il rigetto dello stesso, ed ha depositato conclusioni scritte e nota spese delle quali ha chiesto la liquidazione; preso atto che nessuno è presente per l'imputato, e rilevata la regolarità degli avvisi di rito. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] ricorre contro la sentenza della Corte di appello di Lecce - sez. Taranto indicata in epigrafe, che ha confermato, quanto all'affermazione di responsabilità, la sentenza del Tribunale di Taranto del 10/12/2018, che lo aveva dichiarato colpevole del reato di appropriazione indebita aggravata; la Corte di appello ha ridotto la pena ritenuta di giustizia dal Tribunale, ed ha concesso d'ufficio il beneficio della sospensione condizionale della pena, subordinandolo alla prestazione di lavoro di pubblica utilità presso l'ente indicato in dispositivo. [OSCURATO:PERSONA] Il ricorso è fondato limitatamente al punto della sentenza impugnata riguardante la concessione d'ufficio del beneficio della sospensione condizionale della pena, subordinato alla prestazione di lavoro di pubblica utilità presso l'ente indicato in dispositivo, ed è nel resto inammissibile. 1. Con il primo motivo, il ricorrente lamenta la tardività della querela, osservando che, all'epoca dei fatti, il reato contestato, aggravato ai sensi dell'art. 61, primo comma, n. 11, cod. pen., era perseguibile d'ufficio, ma detto regime di procedibilità, a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 649-bis cod. pen., era venuto meno, potendo attualmente procedersi soltanto a querela di parte. 1.1. Il motivo, non consentito, perché la sua delibazione richiederebbe valutazioni di natura fattuale (riguardanti lo svolgersi del subprocedimento incidentale di interpello della p.o. previsto dalla disposizione transitoria di cui all'art. 12 d. Lgs. n. 26 del 2018) che non è consentito svolgere per la prima volta in sede di legittimità, essendo stato il presunto vizio dedotto per la prima volta in questa sede, è, comunque, manifestamente infondato, avendo questa Corte (Sez. 5, n. 44114 del 10/10/2019, Rv. 277432; Sez. 2, n. 28305 del 18/06/2019, Rv. 276540) già chiarito che, in tema di condizioni di procedibilità, con riferimento ai reati divenuti perseguibili a querela per effetto del d.lgs. 10 aprile 2018, n. 36, la disciplina transitoria di cui all'art. 12, comma 2, del medesimo decreto, che prevede l'avviso alla persona offesa per l'eventuale esercizio del diritto di querela, non va applicata quando la persona offesa abbia già manifestato la volontà di punizione del reo, costituendosi parte civile e persistendo - come accaduto nel caso di specie - in tale costituzione nei successivi gradi di giudizio. 2. Con il secondo motivo, il ricorrente lamenta violazione dell'art. 165, secondo comma, cod. pen., perché il beneficio della sospensione condizionale della pena, riconosciuto d'ufficio, è stato sottoposto alla menzionata condizione in difetto della non opposizione dell'imputato, neppure implicitamente desumibile, atteso che, con l'atto di appello, il suo riconoscimento non era stato richiesto. 2.1. Il motivo è fondato. Ai sensi dell'art. 165, secondo comma, cod. pen., la sospensione condizionale della pena subordinata all'obbligo di prestazione di attività non retribuita a favore della collettività non può prescindere dalla non opposizione dell'imputato. E' nota al collegio l'esistenza, in seno alla giurisprudenza di questa Corte, di un contrasto riguardante la possibilità che la non opposizione dell'interessato risulti implicitamente ricavabile dal motivo di appello che censuri la mancata concessione del beneficio in primo grado (in senso contrario, per il rilievo che la non opposizione deve risultare da una personale ed espressa manifestazione di volontà, non implicitamente ricavabile dal motivo di appello che censuri la mancata concessione del beneficio in primo grado, trattandosi di atto del difensore inidoneo a rappresentare validamente la volontà dell'imputato al riguardo, da ultimo Sez. 5, n. 1292 del 22/11/2018, dep. 2019, Rv. 275302). La questione non assume, peraltro, rilievo in questa sede, poiché risulta documentalmente accertato che la concessione del beneficio non era stata richiesta dall'imputato con l'atto di appello. Ciò premesso, in difetto di elementi che potessero legittimamente far ritenere alla Corte di appello la non opposizione dell'interessato, il beneficio, come subordinato, non poteva essere riconosciuto di ufficio. 3. La sentenza impugnata va, quindi, annullata senza rinvio limitatamente alla concessione della sospensione condizionale della pena, che va eliminato. 3.1. Il ricorso è, nel resto, inammissibile. 3.2. L'imputato, in virtù dell'intervenuta conferma dell'affermazione di responsabilità, va condannato alla rifusione delle spese di rappresentanza e difesa sostenute nel presente giudizio dalle parti civili D'[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], da liquidarsi nella misura indicata in dispositivo. P.Q.M. annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente alla concessione della sospensione condizionale, che elimina. Dichiara inammissibile nel resto il ricorso.Condanna, inoltre, l'imputato alla rifusione delle spese di rappresentanza e difesa sostenute nel presente giudizio dalle costituite parti civili D'[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], che liquida in complessivi euro tremilacinquecentodieci/00, oltre accessori di legge. Così deciso in Roma, 22 settembre 2021 [OSCURATO:PERSONA] liere estensore I