Cassazione n. 35053/2024

024 CC ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 10010/2019R.G. proposto da -ricorrente - contro [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore , elettivamente domiciliata -controricorrente - e contro [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore , elettivamente domiciliata -controricorrente - avverso la sentenza n. 163 /20 19 della Corte d’Appello di Catania, depositata il 24.1.2019; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 18.12.2024 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Con contratto di appalto di opera pubblica la Provincia regionale di Catania conferì a [OSCURATO:SOCIETA]., riunite in [OSCURATO:PERSONA] di Imprese (RTI), l’incarico di eseguire i lavori di completamento del riscaldamento e di sistemazione esterna di un fabbricatoscolastico. Parte dei lavori venne subappaltata a [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., previa autorizzazione della Provincia committente. Eseguiti i lavori, [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. chie s e ed ottenne dal Tribunale di Catania un decreto ingiuntivo per il pagamento del saldo del corrispettivomaturato , notevolmente superiore a quello previsto nel contratto di subappalto, essendo stata approvata una variante in corso d’opera al progetto originario che aveva comportato l’esecuzione di lavori aggiuntivi. [OSCURATO:SOCIETA]proposero opposizione al decreto ingiuntivo, che venne però respinta dal Tribunale di Catania, previo esperimento dic.t.u., disatte ndendo l’eccezione di nullità del subappalto per la parte eccedente i lavori per i qual i la Provincia l’aveva autorizzato. La sentenza di primo grado venne impugnatada entrambe le appaltatrici subcommittenti e la Corte d’Appello di Catania, in accoglimento dei gravam i , per quanto qui interessa, revocò il decreto ingiuntivo e condannò [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. a restituire a [OSCURATO:SOCIETA]. quanto già ricevuto in eccedenza rispetto all’importo dei lavori per cui era stato autorizzato il subappalto.Contro la sentenza d’appello [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. haproposto ricorso per cassazione articolato in cinque motivi . [OSCURATO:SOCIETA]. si sono difes e c iascuna con un proprio controricorso. [OSCURATO:SOCIETA]. haaltresì depositato memoria illustrativa nel termine di legge anteriore alla data fissata per la trattazione in camera di consiglio ai sensi dell’art. 380-bis.1 c.p.c. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo di ricorso si denuncia : « error in procedendo –nullità della sentenza per motivazione meramente apparente in violazione di legge costituzionalmente rilevante (art. 36 d.lgs.n. 546/1992, art. 132, comma 2, n. 4, c.p.c., art.118 disp. att. c.p.c.e art. 112 c.p.c.), in relazione all’art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c.». La ricorrent e censura, nella sentenza impugnata, la mancanza di motivazione sulla sua tempestiva allegazione in fatto ch e, in realtà, tutti i lavori eseguiti in subappalto erano stati autorizzati dall’ente committente. Inoltre, si lamenta l’assenza di motivazione sulla difesa, in diritto, secondo cui sarebbe irrilevante l’eventuale mancanza di autorizzazione per gli ulteriori lavori eseguiti , dal momento che lo scopo dell’autorizzazione preventiva è quello di verificare l’idoneità soggettiva del subappaltatore, la qual e rimane comunque inalterata, a prescindere dall’entità dei lavori eseguiti. 2.Il secondo motivo di ricorso, che riprende il precedente, è rubricato « error in iudicando – violazione e/o falsa applicazione di norme di legge: art. 21 l. n. 646/1982 ratione temporis applicabile, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.».Si ripropone– questa volta sottoponendola direttamente all’esame della Corte di Cassazione e non più sotto il profilo dell’omessa motivazione sul punto –la questione della rilevanza «soggettiva» dell’autorizzazione al subappalto e, quindi, della validità del contratto di subappalto in eccedenza, anche senza una nuova specifica autorizzazione. 3.Il terzo motivo censura «error in iudicando – violazione e/o falsa applicazione di norme di legge: art. 645 c.p.c. anche in combinato disposto all’art. 633 c.p.c., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.». Oggetto specifico di impugnazione è, in questo caso, la parte della sentenza in cui la Corte d’Appello di Catania ha ritenuto inammissibile, perché tardiva, l’a zione generale di arricchimentosenza causa svolta da [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. nelle comparse di risposta alle due citazioni in opposizione a decreto ingiuntivo proposteda [OSCURATO:SOCIETA]. 4. Il quarto motivodenuncia «error in iudicando – omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c.». Si contesta alla Corte territoriale di nonavere esaminato il fatto che il c.t.u.– le cui conclusioni non era no state in alcun modo contestate dal giudice – aveva individuato anche altri lavori «che non necessitavano di preventiva autorizzazione», oltre a quelli previsti nell’originario subappalto. 5. Infine, il quinto motivo (rubricato «sulle spese di lite: error in iudicando e violazione e/o falsa applicazione di norme di legge: artt. 91 e 92 c.p.c., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.») censura la condanna alla rifusione delle spese di lite, di cui peraltro richiede la cassazione soltanto in conseguenza dell’auspicato accoglimento dei motivi precedenti. 6. I primi due motivi di ricorso possono essere esaminati congiuntamente –per la stretta connessione tra di loro – e sono fondati. 6.1. La Corte d’Appelloha ritenuto doveroso attenersi alla consolidata giurisprudenza di legittimità che ravvisa la nullità virtuale del contratto di subappalto di opera pubblica sti pulato in violazione dell’art. 21 della legge n. 646 del 1982, il quale prevedeuna sanzione penale per «Chiunque, avendo in appalto opere riguardanti la pubblica amministrazione, concede anche di fatto, in subappalto o a cottimo, in tutto o in parte, le opere stesse, senza l’autorizzazione dell’autorità competente»(Cass.nn. 11450/1997; 11131/2003; 713/2014 ; 22841/2016 ; 8481/2018). Il Tribunale, in primo grado, aveva valorizzato, in senso contrario, l’autorizzazione, da parte della Provincia, della variante al progetto iniziale che determinò la necessità di eseguire lavori aggiuntivi, originariamente non previsti. Ma la Corte territoriale ha rilevato che l’approvazione della variante non implica l’autorizzazionedel subappalto, la quale, «attesa la sua finalità, non può che essere espressa e specifica». 6.2. Peraltro, così facendo il giudice d’appello non ha adeguatamente valorizzato il fatto, pacifico, che la Provincia di Catania aveva in effetti autorizzato il subappalto a [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., sia pure con un oggettodel subcontratto limitato a determinati lavori, mentre poi la subappaltatrice eseguì anche lavori ulteriori, sempre nell’ambito della realizzazione della medesima opera pubblica. La norma imperativa dalla cui violazione si fa derivare la nullità virtuale del contrattodi subappalto di opera pubblica è il precetto penale contenuto nell’art. 21 della legge n. 646 del 1982.Da ciò consegue che, in tanto si può affermare la nullità del contratto di subappalto, in quanto sia realizzata la fattispecie di reato prevista dal citato art. 21. Se così è, i n mancanza di reato, non c’è violazione della norma imperativa e non può esserci nullità del contratto. Ebbene, la Cassazione penale ha correttamente statuito che « L’interpretazione letterale di tale disposizione induce fondatamente a ritenere che il reato sia configurabile laddove manchi del tutto l’autorizzazione al subappalto delle opere riguardanti la pubblica amministrazione, dovendo la formula “in tutto o in parte” essere riferita alla eventuale ripartizione in lotti delle opere medesime: talché solo con una esegesi estensiva ed in malam partemsarebbe possibile affermare che la norma sia applicabile anche in una situazione, come quella in esame, nella quale l’autorizzazione sia stata regolarmente rilasciata dall’autorità amministrativa competente, ma il subappalto abbia poi concretamente riguardato la realizzazione delle opere in misura superiore alla percentuale stabilita nell’atto autorizzativo»(Cass. pen. 11.3.2013, n. 12821, pag. 21). Siffatta lettura è coerente con il rilievo che, con tale divieto penalmente sanzionato, «il legislatore ha inteso tutelare non l’interesse della pubblica amministrazione alla mera regolarità nell’esecuzione dell’appalto, bensì l’interesse ad evitare che, attraverso il meccanismo del subappalto o del cottimo non autorizzato, le attività esecutive vengano materialmente curate da imprese che, per i collegamenti diretti o indiretti con organizzazioni criminali, non avrebbero potuto beneficiare dell’aggiudicazione dell’appalto medesimo» (ivi). In base a tale ordine di idee l’approvazione del soggetto subappaltatore insita nell’autorizzazione al subappalto da parte dell’amministrazione pubblica committente svolge la sua funzione di prevenzione antimafia – penal mente tutelata – a prescindere dall’oggetto del subappalto; sicché la funzione svolta dall’autorizzazione rimane ferma anche se l’oggetto del subappalto si estende oltre i limiti originariamente autorizzati. Una volta esclusa la rilevanza penale dell’estensione dell’oggetto del subappalto autorizzato, viene meno anche la nullità del contratto di subappalto, posto che tale nullitàvirtuale rappresenta il portato in ambito civile della violazione della norma imperativa penale. 6.3. Non è affatto in contrasto, ma anzi è perfettamente coerente,con tale principio Cass. n. 713/2014, che giustamente ha ritenuto necessaria l’autorizzazione– e nullo il su b contratto –nel caso in cui l’impresa subappaltatricesubappalti a sua volta parte dei lavoriad altre imprese. In tal ipotesi , infatti, sorge la necessità di controllare anche le qualità soggettive del subappaltatore di secondo livello, se si vuole evitare il pericolo che imprese aventi collegamenti diretti o indiretti con la criminalità organizzata partecipino all’esecuzione dei contratti d’appalto per l’esecuzione di opere pubbliche. È da notare che, solo in questo caso, la nullità virtuale può anche prescindere dalla configurabilità del reato, perché la catena di ulteriori subappalti dopo il primo autorizzato incide proprio sull’interesse tutelato dalla sanzione penale e rappresenta, quindi , un «mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa» (art. 1344 c.c.). 6.4. Si può aggiungere che – di fronte a un subappalto adempiuto correttamente e con piena soddisfazione della stazione appaltante – è particolarmente importante che la nullità del contrattosia pronunciata solo nei limiti strettamente necessari per tutelare gli interessi superiori presidiati da lle norme imperative, onde evitare che l’interpretazione estensiva di queste ultime legittimi un ingiust ificat o profitto per l’appaltatore e, soprattutto, un ingiusto pregiudizio per il subappaltatore che , rispettando la «forza di legge» del contratto,abbia regolarmente adempiuto la sua obbligazione ed eseguitouna prestazione non più ripetibile. 7. Per effetto dell’accoglimento dei primi due motivi, con cui si esclude la nullità del contratto d’appalto, rimangono assorbiti i motivi terzo e quarto (da intendersi subordinati, in quanto volti a ottenere rimedi alternativi e parziali nel caso in cui fosse stata invece confermata la nullità) e naturalmente il quinto motivo (che censura soltanto la decisione accessoria sulle spese di lite , automatica mente travolta dalla cassazione della decisione principale). 8. In definitiva, la sentenza impugnata viene cassata con rinvio alla Corte d’Appello di Catania, perché decida, in diversa composizione, anche sulle spese del presente giudizio di legittimità, attenendosi al seguente principio di diritto: «Nell’appalto di opere pubbliche, qualora l’impresa appaltatrice sia stata autorizzata dalla stazione appaltante ad affidare ad altra impresa l’esecuzione di parte delle opere , il contratto di subappalto è valido – perché non è violato il precetto contenuto e penalmente sanzionato nell’art. 21 della legge n. 646 del 1982 – anche se le opere eseguite dal subappaltatore risult a no eccedenti la misura prevista nella citata autorizzazione; ciò in quanto la funzione del precetto penale è quella di assicurare la q ualità soggettiva del subappaltatore, evitando che si tratti di impresa direttamente o indirettamente collegataad organizzazioni criminali». 9. Si dà atto che, in base all’esito del ricorso, non sussistono i presupposti per il raddoppio del contributo unificato ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002. P.Q.M. La Corte: accoglie i primi due motivi di ricorso, assorbiti i rimanenti, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d’Appello